AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2012/ 432
Karar No: 2012 / 178
Karar Tarihi: 16.02.2012

(2709 S. K. m. 125, 157) (353 S. K. m. 8, 93, 95)

Davacı 15.07.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayıtlara giren dava dilekçesinde özetle; 2003-2010 tarihleri arasında Genelkurmay Başkanlığı General-Amiral Şube Müdürlüğünde yurt dışı sürekli görev proje subayı olarak çalıştığını, halen Hv.K.K.lığı Hrk.Bşk.lığı Teşkilat Şube Müdürlüğü emrinde görev yaptığını, 2011 yılında yurt dışına gönderilecek personel isim listesinin (yurt dışı sürekli göreve seçilenlerin) Aralık 2010 tarihinde TSK intranet sitesinde yayımlandığını, Hv.Svn.Kd.Bnb.S.S.'ın da Almanca sınavından baraj üstü not almış olması nedeniyle listeye girmesini beklediğini, ancak giremediğini görünce kendisine AYİM'de dava açmasını tavsiye ettiğini, korkusundan dava açamadığını, 7 yıl süreyle yurt dışı sürekli görev proje subayı olarak çalışmış olması nedeniyle, arkadaşı olan S.. Binbaşı'nın kesinlikle yurt dışı göreve seçilmiş olması gerektiğini, bu işte bir kötü niyet ve sahtekarlık sezdiğini, bu nedenle Hv.Svn.Kd.Bnb.S.S.'ın yurt dışı sürekli göreve seçilmemesi işleminde Genelkurmay Başkanlığı General-Amiral Şube Müdürü ile Yurt Dışı Sürekli Görev Proje Subayı hakkında görevlerini kötüye kullandıkları ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işledikleri iddiasıyla 03.05.2011 tarihinde Genelkurmay Başkanlığına hitaben suç duyurusunda bulunduğunu, ancak bu dilekçesine 60 gün içinde cevap verilmediğini belirterek soruşturma emri verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının 03 Mayıs 2011 tarihli dilekçesi ile Genelkurmay Başkanlığı General-Amiral Şube Müdürü ile Yurt Dışı Sürekli Görev Proje Subayı hakkında görevlerini kötüye kullandıkları ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediklerini belirterek soruşturma emri verilmesini talep etmesi üzerine Genelkurmay Başkanlığı'nca oluşturulan idari tahkikat heyeti tarafından yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen 16.06.2011 tarihli İdari Tahkikat Raporunda mevzuat ve emirlere aykırı herhangi bir eylem ve işlemin yapılmadığının belirtildiği ve soruşturma emrinin verilmediği anlaşılmıştır.

Anayasanın 125'inci maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, 157'nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetiminin yapılacağı belirtilmiştir.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 8'inci maddesinde; nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtıracakları, aynı Kanunun 93'üncü maddesinde; askeri suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikayetlerinin silsile yolu ile sanığın amiri olan askeri makama yapılacağı, aynı Kanunun 95'inci maddesinde; Cumhuriyet Savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç, ihbar ve şikayetlerin sanığın amiri olan makama gönderileceği, askeri birlik komutanının kendisine ihbar veya şikayet edilen veyahut diğer suretle öğrendiği suçlar hakkında askeri mahkemede soruşturma yapılması gerekiyorsa sanığın kimliğini isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösteren bir vaka kanaat raporu düzenleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanı veya askeri kurum amirine göndereceği, teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya göndereceği düzenlenmiştir.

Bir işlemin, idari bir işlem sayılabilmesi için organik açıdan bir makamca tesis edilmesinin yanında, idare hukuku esaslarına göre kişiler hakkında idari anlamda hak ve yükümlülükler doğuran, kesin ve uygulanabilir, tek taraflı alınmış olması gerekmektedir. Ayrıca maddi açıdan da İdare Hukuku alanına giren bir işlem niteliğini taşımalı ve işlem bu amaçla tesis edilmiş olmalıdır.

Yargı organının tesis ettiği bir işlemin idari yargıda dava konusu yapılabilmesi için bunun yargısal nitelikte bulunmaması ve bütünüyle idari fonksiyonla ilgili olması gerekmektedir. İdari yargı yerinde hukuk denetimi yapılacak işlemin, kamu hizmeti yükümlülüğünün ifası için kamu gücü kullanılarak tesis edilen ve İdare Hukuku alanında sonuç doğuran idari işlem niteliğinde olması lazımdır. Başka bir deyişle, esas işlevi ve devlet yapısı içindeki yeri itibarıyla idari makam fonksiyonu bulunan kamu birimlerinin her türlü irade beyanı ve yetki kullanımı idari işleme vücut vermez. Yürütülen görev, kullanılan yetki ve ortaya konulan kamusal iradenin etki ve sonuçlarını İdare Hukuku alanında göstermesi ve işlemin bu amaçla tesis edilmesi gerekir.

353 sayılı Kanun uyarınca soruşturma verilip verilmemesi teşkilatında mahkeme kurulan kıta veya kurum amirine verilen bir adli yetki niteliğindedir. Soruşturma emri verilip verilmemesi tamamen ceza hukukunu ilgilendirmektedir, sonuçları da ceza hukuku alanında görülmektedir. Komutan tarafından soruşturma emri verilmemesi halinde kanunda itiraz yolunun düzenlenmemiş olması da tamamen ceza hukuku içerisinde değerlendirilmesi gereken bir konudur.

Anayasa ile idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapmakla görevlendirilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde adli yetki niteliğinde bulunan soruşturma emri verilmesinin idari işlem kabul edilerek incelenebilmesi mümkün değildir. Doktrin ve uygulamada da aynı doğrultuda görüşler bulunmaktadır.

"İdarenin özel hukuk alanında yaptığı işlemler gibi, kendisine verilen yargısal görevleri yerine getirirken yaptığı işlemlerde iptal davasının konusunu oluşturmazlar (Celal ERKUT İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği Ankara 1990, s. 72)

Danıştay Kararlarında da Adalet Bakanlığının avukat hakkında soruşturma izni verilmemesi ve kovuşturma yapılması gerektiğine ilişkin kararlarının, adli suçtan kaynaklanan ve ceza yargılamasına etken olan takdir yetkisi olduğu, bu yetkisinin idari makamlara bırakılmasının onun idari işlem niteliğini kazanmasını sağlayamayacağı, idari işlem niteliğinde bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. (DİDGK nun 27.10.1995 tarih E:1994/926, K.: 1995/739, sayılı kararı, D.D. s. 91. s. 103-105, D. 8 Dairesinin 26.10.1998 tarih E. 1996/1992, K. 1998/3436 sayılı kararı, D.D. s. 91 s. 364-365).

Belirtilen tüm bu nedenlerle soruşturma emri verilmemesi işleminin sonuçlarını yargısal alanda gösteren bir işlem olduğu, idari yargı yerince denetimi yapılabilecek nitelikte bir idari işlem olmadığı kanısına varılarak davanın inceleme kabiliyeti bulunmaması nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesi uyarınca İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVANIN REDDİNE,

16 ŞUBAT 2012 tarihinde Üyeler Hakim Albay Mehmet Aydan AL ve Hv.Svn.Kur.Alb. Sadrettin AÇIKSOZ'ün karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde soruşturma emrinin verilmemesi yönünde tesis edilen işlemlerin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir bir idari işlem olup olmadığı belirlenmelidir.

Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36'ncı maddesinde; Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. düzenlemesine, 125'inci maddesinde; İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hükümler: 13/08/1999 - 4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir.

Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır... düzenlemesine, 129'uncu maddesinde; ...Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır. düzenlemesine, 140'ıncı maddesinde; ...haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. düzenlemesine, 144'üncü maddesinde; Hakim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır... düzenlemesine, Askeri yargı başlıklı 145'inci maddesinde; ...Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasada kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri kamusal yetki ve usuller kullanmak suretiyle ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlileri ile yargılama işlevini yerine getiren hakimler ve savcıların bu görevleri sebebiyle işledikleri ileri sürülen suçlar nedeniyle idari mercilerin yapacağı incelemenin sonucuna göre verecekleri izin üzerine yargılama makamlarınca soruşturma ve kovuşturma yapılması öngörülmüştür. Bu kapsamda askeri personelin işledikleri ileri sürülen suçları nedeniyle nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin askeri savcıya soruşturma açtırmaları gerekmektedir.

Anayasa'nın belirtilen kuralları uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Kovuşturma ve Yargılama başlıklı 24'üncü maddesinde devlet memurlarının görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması ve haklarında dava açılmasının özel hükümlere tabi olduğu belirtilmiş, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ile de izin vermeye yetkili merciler ve izlenecek usul düzenlenmiş, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53'üncü maddesinin ceza soruşturması usulüne ilişkin (c) fıkrasında, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumlan yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili olarak soruşturma usulü düzenlenmiş, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Soruşturma başlıklı 82'nci maddesinde; Hakim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır... düzenlemesine yer verilmiştir.

357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 23, 24 ve 25 inci maddelerinde askeri hakimler hakkında yapılan ihbar ve şikayetlerin incelemeyi gerektiren belli bir sebebi kapsamaması durumunda evrakın işlemden kaldırılması, belli bir sebebi kapsaması durumunda ise Milli Savunma Bakanı tarafından; soruşturma izni verilmesine lüzum olup olmadığının tespiti için askeri adalet müfettişinin görevlendirilmesi, askeri adalet müfettişince düzenlenen evrakın incelemesinden elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izin verilmesi, disiplin cezası tayini yahut evrakın işlemden kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 8'inci maddesinde; Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler... düzenlemesine, 93'üncü maddesinde; (Değişik fıkra: 29/06/2006 - 5530 S.K/28, md.) Askeri suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikayetler silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askeri makama yapılır. Sözlü ihbarlar üzerine tutanak düzenlenir. Kovuşturulması şikayete bağlı suçların şikayetinde de aynı hüküm uygulanır. (Değişik fıkra: 29/06/2006 - 5530 S.K./28. md.)

Asker kişilerden başkası tarafından yapılacak sözlü veya yazılı ihbar ve şikayetler, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri dairesinde yetkili makamlara veya şüphelinin amiri olan askeri makama yapılır. düzenlemesine, 95'inci maddesinde; (Değişik madde: 29/06/2006 - 5530 S.K./29. md.) Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç ihbar ve şikayetleri şüphelinin amiri olan makama gönderilir. Askeri birlik komutanı veya askeri kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikayet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askeri mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak'a raporu düzenler ve adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıt'a komutanı veya askeri kurum amirine gönderir. Teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri, suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya gönderir ve şüphelinin tutuklanmasını isterse bu husustaki istemini de bildirir... düzenlemesine yer verilmiştir.

Belirtilen anayasa kuralları ve bu kurallar gereği çıkarılan kanun hükümlerinde memur ve kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmesi memur ve kamu görevlisine göre belirlenen idari merciin, hakim ve savcılar hakkında Adalet Bakanı, askeri hakimler hakkında Milli Savunma Bakanı, askeri personel hakkında ise nezdinde askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı ya da kurum amiri yetkili kılınmışlardır.

Anayasada ceza soruşturmasının başlayabilmesi için bir ön koşul olarak öngörülen idari merciin izni ve ilgili kanunlarda yer verilen soruşturma iznine ya da soruşturma emrine yönelik işlemlerin hukuki niteliğinin belirlenmesi gerekir.

İdarelerin idare fonksiyonu kapsamında yerine getirdikleri tüm faaliyetler idari yargının konusunu oluşturmamaktadır. İdari davaya konu olabilen idari işlemler idari fonksiyon kapsamında yerine getirilen, kamusal iradenin etki ve sonuçlarını idare hukuku alanında gösterdiği işlemlerdir.

Öğretiye göre idari fonksiyon; yasama ve yargı fonksiyonları ile yürütme organının salt siyasal nitelik taşıyan faaliyetleri dışında kalan; devletin, günlük toplumsal ihtiyaçları karşılamak amacıyla yürüttüğü kamusal faaliyetler (Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2004, s. 14); İdarenin, tamamen kendi yapısı içinde ve kendine özgü kural ve usuller uygulayarak, toplumun günlük yaşamını sürdürebilmesi için yerine getirmesi gereken teknik nitelikteki kamu işlerini görme işlevi (Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları No. 51, Ankara, Danıştay Matbaası, 1990, s. 11); Devletin yasama ve yargı fonksiyonu ile yürütme organının siyasi fonksiyonu dışında kalan, toplumun günlük yaşamını sürdürmek, dolayısıyla kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen fonksiyonu (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, Ekin, 7. Bası, Eylül 2008, s. 24) olarak tanımlanmaktadır.

İdari işlem kavramının bilimsel ve yargısal içtihatta tek ve herkes tarafından kabul edilen bir tanımı bulunmamaktadır (Bahtiyar AKYILMAZ, İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin, Ankara 2000, s.23).

Öğretiye göre idari işlem; idarenin tek yanlı olarak kişiler hakkında hukuki sonuç doğuran işlemleri (Yıldızhan YAYLA, İdare Hukuku I, 2.bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1990, s.87); İdarenin kamu hukuku alanında yaptığı tek yanlı hukuksal işlemler (A.Şeref GÖZÜBÜYÜK-Güven DİNÇER, İdari Yargılama Usulü, 2. Bası, Turhan Kitabevi Ankara 1999, s. 15; A. Şeref GÖZÜBÜYÜK-Turgut TAN, İdare Hukuku, Cilt 2, İdari Yargılama Hukuku, Ankara 2003, Turhan Kitabevi, s.277); İdari makam ve mercilerin idare işlevleriyle ilgili, kamu hukuku alanında tesis ettikleri tek taraflı, doğrudan uygulanabilir nitelikte bir hukuki tasarruf (Kazım YENİCE-Yüksel ESİN, Açıklamalı-İçtihath-Notlu İdari Yargılama Usulü, Ansan Matbaacılık, Ankara 1983, s. 12); Tüm kamu kuruluşlarının ve kanunda yetkili kılınan özel kişilerin idare işlevine bağlanabilen tek yanlı birel ve özgül işlemleri (Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF Yayın No. 648, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1982. s.397); Devlet organlarının idari işleve giren işlemleri (Ramazan ÇAĞLAYAN, İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2001, s.66); İdari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamaları (Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları No. 51, Danıştay Matbaası, Ankara 1990, s.2); İdare fonksiyonunun yerine getirilmesi için yapılan kamu hukuku işlemleri (Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara 2004, s. 109); İdare hukukuna ve uyuşmazlık halinde idari yargıya tabi olan kamu gücüne dayanan işlemler (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, Ekin, 7. Bası, Eylül 2008, s.252); İdari makamların, kamu gücü kullanarak idare hukuku alanında yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır (Bahtiyar AKYILMAZ, İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin, Ankara 2000, s.26).

Anayasa Mahkemesine göre bir tasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için, o tasarruf veya kararın bir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir (25.5.1976 E.1976/1 K.1976/28, RG. 16.8.1976, 15679; 15.4.2004, E.2004/26 K.2004/51 R.G. 11.08.2004,25550).

Uyuşmazlık Mahkemesinin idari işlem kavramına yaklaşımı Anayasa Mahkemesi gibidir. Buna göre bir işlem veya kararın idari nitelikte sayılabilmesi için, o işlem veya kararın, bir kamu kurumunca yada idare örgüte içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir; Bir kamu kurumunun, kamu yasasını uygulayıp, kamusal alanda yaptığı kesin ve yürütülmesi gerekli işlemler, idari işlemdir (10.3.1980 E. 1979/7 K. 1980/1; 11.11.1983 E. 1983/7 K. 1983/27).

Danıştay'a göre idari işlem; idari makamlar tarafından, bir kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla, kamu gücü kullanılarak ve tek taraflı iradeyle yapılan, ilgililer üzerinde hukuki sonuçlar doğuran, kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler (Danıştay 7. Daire 21.11.1997 E.1997/2994 K.1997/4176); İdari makamların kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, kamu hukuku alanında yaptığı tek yanlı ve kesin, doğrudan uygulanabilir işlem (Danıştay 5. Daire 21.2.2006 E.2005/4897 K.2006/666); İdare makamlarının idare fonksiyonu ile ilgili konularda aldığı tek taraflı icrai karar (DİBK. 14.4.1973 E. 1972/2 K.1973/10, RG.12.7.1973, 14592); Kamu hizmetinin düzenlenmesi veya yürütülmesi amacıyla kamu gücüne dayanılarak tesis edilen işlemler (Danıştay 10. Daire 26.03.2003 E. 2002/5500 K.2003/1119); İdarenin, kamu gücü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı idare açıklamalarıdır (Danıştay 5. Daire 17.5.1996 E. 1995/4416 K. 1996/1911; 13. Daire 30.9.2005 E.2005/7183 K.2005/4803).

Askeri Yüksek İdare Mahkemesine göre idari işlem yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, idare hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamalarıdır (Drl. Krl. 11.12.1997 E.1997/70 K.1997/132)

Gerek öğreti gerekse yüksek mahkeme kararlarında idari fonksiyon ve idari işlemin tanımlanmasına ilişkin yaklaşımların benzer olduğu görülmektedir.

Buna göre; İdari fonksiyon; yasama ve yargı fonksiyonu dışında kalan, idare organı tarafından kamu yararını sağlama amacıyla kamu hizmetlerini gerçekleştirmeye yönelik faaliyetler; idari işlem ise idare fonksiyonu içerisinde kamu gücüne dayalı olarak tesis edilen ve bireysel hukuki durumlarda değişiklik yapan işlemlerdir.

Buna karşın yargı fonksiyonu, bağımsız mahkemelerin hukuksal uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını yargılama usulleri izleyerek ve kesin biçimde çözümleme ve karara bağlama faaliyetleri (Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2004, s. 13), yargısal işlem ise, bir olgunun kanunlara ya da hukuksal statülere göre değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda bir karara varılması şeklinde birbirine sıkı sıkıya bağlı iki unsurun birleşmesi ile oluşan ve Devlet adına hukukun ne olduğunu belirleyen kesin hüküm niteliğindeki kararlardır (Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları No. 51, Danıştay Matbaası, Ankara 1990, s.78, 79)

Yargısal işlemler, yargılama fonksiyonuna ilişkin işlemlerdir ve bu tür işlemlerin iptal davasına konu olamayacakları hususu da kuşkusuzdur. İdarenin özel hukuk alanında yaptığı işlemler gibi, kendisine verilen yargısal görevleri yerine getirirken yaptığı işlemlerde iptal davasının konusunu oluşturmazlar (Celal ERKUT iptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından idari İşlemin Kimliği Ankara 1990, s. 72, 79), Bununla birlikte 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 15 inci maddesi ile; idare ve vergi mahkemelerinin görev alanına giren ve kanunlarla çeşitli kurul ve komisyonlara verilmiş bulunan görev ve yetkiler, bu mahkemelerin göreve başladığı tarihte sona erdirildiğinden, Vergi İtiraz Komisyonlarının ve Vergiler Temyiz Komisyonunun kuruluşuna ilişkin hükümler yürürlükten kaldırıldığından; İl İdaresi Kanununun 62 nci maddesi, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 379-412, mülga Gümrük Kanununun 80 inci maddesi ile idare organına verilmiş olan yargısal işlem yapma yetkisi kaldırılmıştır. Yine 4 Şubat 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümleri uyarınca idari makamlara verilmiş olan hazırlık soruşturması yapma yetkisi 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 18 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Belirtilen açıklamalardan idare organlarının yargı fonksiyonu kapsamında bulunan ceza yargısına ilişkin işlem tesis etmeleri mümkün olmadığı gibi bugün için idare yargısına ilişkin işlem tesis etmeleri de mümkün bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesi de Anayasanın 9'uncu maddesinde, yargı yetkisinin mahkemeler dışında başka bir organca kullanılamayacağı ve mahkemelerin bu yetkiyi diğer organlarla paylaşamayacağının açık ve her türlü tartışmadan uzak bir biçimde belirtildiğini, yönetsel organlar tarafından yürütülen soruşturmaların yargı yetkisine bağlanamayacağı, adı ne olursa olsun salt soruşturmanın, yargı yetkisini kullanma sayılamayacağı, soruşturma ile ilgili kuralların yargı yetkisini kullanma biçiminde yorumlanamayacağı görüşündedir (27.2.1992 E. 1991/26, K.1992/11, R.G. 23.11.1992, 21414; 5.5.1992 E.1992/27 K. 1992/31, R.G. 12.03.1993, 21522).

Danıştay'ın kabulünün de benzer olduğu görülmektedir. Danıştay Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin bazı maddelerinin iptali istemli davada Ceza Muhakemesi Yasasında; adli kolluk görevi düzenlenmesine karşın, bu görevi yerine getirecek teşkilatın kurulması yoluna gidilmemiş; adli kolluk görevinin, idare alanında görev yapan ve idare ajanı olan güvenlik görevlilerince yerine getirilmesi esası benimsenmiştir. 5271 sayılı Yasanın 164. maddesinde adli kolluk görevinin, Emniyet Teşkilatına, jandarma Genel Komutanlığına, Gümrük Müsteşarlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı güvenlik görevlilerince yerine getirileceği hükme bağlanmıştır. Ceza soruşturması veya kovuşturması sürecinde maddi gerçeğin belirlenmesine yönelik birtakım araştırma ve işlemlerin, idare ajanı olan güvenlik görevlilerce yapılmasının öngörülmesi adli makamlarla ilgili idareler arasında kurulacak ilişkinin düzenlenmesini, adli makamların emir ve talimatlarını uygulayacak görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Yargılama sürecinin, adli kolluk görevi eksiksiz biçimde yerine getirilerek tamamlanabilmesi için yapılması zorunlu böyle bir düzenlemenin de idari yöntemi belirlemekle sınırlı olması nedeniyle idare alanına ilişkin olduğunun kabulü ve idare hukuku ilke ve kuralları çerçevesinde yapılması gerekir (Danıştay 10. Daire 14.10.2008 E.2007/2795).

Danıştay adli kolluk görevlileri ile adli kolluk görevini ifa eden diğer kolluk görevlilerinin, adli soruşturma sırasında yakalama, gözaltına alma, muhafaza altına alma ve ifade alma işlemlerinin yürütülmesinde uyacakları usul ve esasları düzenleyen Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği, idari işlem olarak kabul edilerek 5/a-2 maddesinin iptaline (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 8.4.2004 tarih ve E:2001/917, K:2004/489; Danıştay 10. Daire 28.11.2007 E.2007/6376 K.2007/5775), aynı yönetmeliğin 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan Kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet Savcısının yazılı emri gerekir ibaresinin iptaline (Danıştay 10. Daire 22.5.2008 E.2005/5845 K.2008/3450) karar vermiştir.

Danıştay'a göre 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53'üncü maddesinin ceza soruşturması usulüne ilişkin (c) fıkrasında, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili olarak soruşturma açılmamasına ilişkin kararların kesin, doğrudan uygulanabilir ve hukuki sonuç doğuran nitelikleri itibariyle idari davaya konu olabilecek işlemlerdir (Danıştay 1. Daire 21.2.2006 E.2006/7 K.2006/217; Danıştay 8. Daire 9.12.2005 E.2005/1425 K.2005/5059).

Danıştayın dava konusu uyuşmazlıkla benzer nitelikte olan uyuşmazlıklarda da kararlan aynı yöndedir. Danıştay'a göre davacının şikayeti üzerine bazı yargı mensupları hakkında yapılan inceleme sonucunda işlem yapılmasına gerek görülmediğine ilişkin olarak kurulan işlem; davalı idarece kamu gücü kullanılarak takdir yetkisi içinde kurulması ve hukuksal sonuç doğurması nedeniyle tüm unsurları ile idari işlem niteliğindedir (Danıştay 4. Daire 13.6.2006 E.2006/1584 K.2006/3420, Danıştay 5. Daire 21.2.2006 E.2005/4897 K.2006/666; Danıştay 5. Daire 13.6.2006 E.2005/3237 K.2006/3457; Danıştay 5. Daire 28.11.2006 E.2006/2586 K.2006/5740); Yetkili merciin soruşturma izni vermemesi, soruşturma açılmaması veya şikayetin işleme konulmaması yolundaki kararlan Kanunun öngördüğü men-i muhakeme ya da lüzum-u muhakeme kararı niteliğinde bir karar olmayıp iptal davasına konu olabilecek idari işlem niteliği taşıdığından bu tür işlemlere karşı itiraz yoluna gidilmesi yerine iptal davası açılması mümkündür (Danıştay 1. Daire 23.5.2007 E.2007/428 K.2007/614), benzer yaklaşımla avukat olan kişi hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemi, idarenin takdir yetkisi içinde, hukuksal sonuç doğuran, idari yargı denetimine tabi, kesin ve yürütülmesi zorunlu idari bir işlem niteliğindedir (Danıştay 8. Daire 15.6.1999 E.1997/1763 K.1999/3899; DİDGK 27.10.1995 E.1994/926 K.1995/739); Baro Yönetim Kurulu'nun şikayet edilen avukatla ilgili verdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararı kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğindedir (Danıştay 8. Daire 27.4.2004 E.2003/5582 K.2004/1968).

Yargıtay idarenin özel hukuk alanına girmekle birlikte henüz taraflar arasında sözleşme ilişkisinin kurulmadığı bir aşamada idarenin tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli tasarrufunun idari işlem olduğunu, ancak bir sözleşmenin varlığı durumunda önceki aşamalarda gerçekleşen işlemler idari nitelikte olsa bile artık bir idari işlemden söz edilemeyeceğini, bu nedenle sözleşme öncesindeki aşamalarda tesis edilen idari işlemlerin iptali istemiyle açılacak davaların idari yargıda görüleceğini, bu hususun yerleşik yargı kararlarında da (Uyuşmazlık Mahkemesinin 3.2.1997 1997/4-3; 2.3.1987 1987/2-7; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 23.2.1998 1998/243-640; Danıştay 10. Dairesi 9.6.1988 E.1986/469 K.1988/1048; 29.9.1993 E.1992/4234 K. 1993/3493) kabul edildiğini belirtmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 21.3.2001 E.2001/19-257 K.2001/285).

Öğretide, dava konusu uyuşmazlığı oluşturan işlemle Anayasal ilke ve kurallar bakımından aynı nitelikte olan ve 4483 sayılı Kanun kapsamında yapılan ön incelemenin; soruşturma izni konusunda yetkili olan merciin, bu kararını verebilmek için kanaat sahibi olmasını sağlayan idari bir faaliyet olduğu, idare bünyesinde yapılan işlemin yargısal nitelikli sonuçlara yol açsa da tamamen idari işlem niteliğinde olduğu, soruşturma izni ile ilgili kararın da idari bir karar olması nedeniyle tek yanlılık ve icrailik özelliklerine sahip olduğu, hukukilik karinesinden de yararlandığı belirtilmiştir (Ali AK YILDIZ, Memur Yargılamasında İdari Süreç, Gazi Ünv. Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran-Aralık 2001, Cilt V, Sayı 1-2, s. 188,205)

Bununla birlikte aksi yönde kabullerde bulunmaktadır. Hakim hakkında disiplin ve ceza soruşturması açılmamasına ilişkin kararın idari işlem niteliğini taşımadığı (Danıştay 5. Daire 01.03.2004 E.2003/4231 K.2004/815); Kamu görevlileri hakkında ceza soruşturması açılmasına ilişkin olarak verilen kararların idari davaya konu olacak nitelikte kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmadığı (Danıştay 8. Daire 11.2.1998 E. 1997/5382 K. 1998/333); Yetkili makamın soruşturma izni verilmemesi yolundaki kararının, ceza yargılaması yöntemine ilişkin olduğundan, iptal davasına konu edilecek bir idari işlem olarak nitelendirilemeyeceği (DİDGK. 22.11.2007 E.2004/125 K.2007/2320); Kamu görevlileri hakkında ceza soruşturması açılmasına ilişkin olarak verilen kararların idari davaya konu olacak nitelikte kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmadığı (Danıştay 8. Daire 11.2.1998 E. 1997/5382 K. 1998/333); Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığının 2547 sayılı Yasanın 53. maddesinin değişik (C) bendi kapsamında ve ceza soruşturması açılmamasına ilişkin kararı ceza soruşturmasını ilgilendirdiği, idari işlem niteliğini taşımadığı, (Danıştay 5. Daire 10.1.1991 E. 1990/4543 Kİ991/13); Avukat hakkında kovuşturma yapılması gerektiğine ilişkin Adalet Bakanlığı işleminin cumhuriyet savcılığınca karara bağlanması gerekli bir işlem olması ve ceza soruşturmasına ilişkin bulunması nedeniyle idari işlem niteliği taşımadığı (Danıştay 8. Daire 26.10.1998 E.1996/1992 K.1998/3436); Ayrıca (DİDGK, 27.10.1995, E.1994/926, K.1995/739; Danıştay 8. Dairesi 26.10.1998 E.1996/1992 K.1998/3436).

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin soruşturma emrinin verilmemesine ilişkin kararın yargısal işlem olduğu gerekçesi ile inceleme kabiliyetinin olmadığı kararları da mevcuttur. (Drl. Krl. 03.04.1997 E.1997/16, K.1997/19; 1.D. 30.03.1993 E. 1992/92 Kİ 993/209; 3.D. 16.03.2006, E.2006/311 K.2006/420; 24.11.2005, E.2005/738 K.2005/1340; 29.06.2006 E.2006/942 K.2006/788; 16.03.2006 E.2006/311 K.2006/420; 28.06.2007 E.2005/1376 K.2005/1432; 06.03.2008 E.2008/296 K.2008/504).

Bununla birlikte Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin soruşturma emrinin verilmemesine ilişkin kararların idari işlem olduğu yönünde kararları da mevcuttur. (3'üncü Daire 27.10.2005 E.2005/575 K.2005/1222; 23.02.2006 E.2005/1132 K.2006/279; 26.03.2009 E.2008/960 K.2009/315; 02.04.2009 E.2008/1054 K.2009/285; 24.03.2011 E.2011/757 K2011/1089)

Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde Anayasanın yargı yetkisine ilişkin kurallarının da dikkate alınması gerekir: Anayasanın 125'inci maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra Yüksek Askeri Şura kararları (m. 125), Cumhurbaşkanı'nın tek başına yaptığı idari işlemler (m. 125), re'sen imzaladığı kararlar ve emirler (m. 105), Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları (m. 159/4), uyarma ve kınama ile ilgili disiplin kararları, tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri (m. 125) yargı denetimi dışında olduğu kuralına yer verilmiştir.

Anayasanın 125 ve 157'nci maddelerinde, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21'inci maddesinde, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 8 ve devamı maddelerinde soruşturma emrine ilişkin işlemlerin yargı denetimi dışında olduğuna yönelik bir kurala yer verilmemiş, Anayasanın 36'ncı maddesinde hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı belirtilmiştir.

Soruşturma emrine ilişkin işlemler; organik bakımdan idari makamlarca idare fonksiyonu kapsamında kamu gücüne dayalı tek taraflı idare beyanı ile tesis edilen, sonuçlarını öncelikle idare hukuku alanında doğuran bireysel idari işlemlerdir.

Tesis edilen idari işlemin resen icrasında hukuk yaşamında meydana gelen değişikliğin maddi yaşama uygulanması aşamasında; idare hukukuna ilişkin sonuçların yanı sıra ceza yargısına ilişkin sonuçlarının da olması işlemin idari işlem olma niteliğini etkilememektedir.

Yargısal işlemler yargı organı tarafından hukuki uyuşmazlıkları sona erdiren kesin hüküm niteliğine haiz kararlar olduklarından, soruşturma izninin verilmesi ya da evrakın işlemden kaldırılmasına ilişkin işlemler; organik olarak bir yargı organı organ tarafından tesis edilmemesi ve hukuki uyuşmazlığı sona erdiren bir fonksiyonunun bulunmaması nedeniyle yargısal işlem değildirler.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmelere göre; soruşturma emri verilmesine yönelik işlemlerin idari işlem olduğunun kabulü ile uyuşmazlığın esastan incelenerek bir karara varılması gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluğa katılmamız mümkün olmamıştır. 16 Şubat 2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy