(2709 S. K. m. 125, 157) (353 S. K. m. 8, 93, 95)

Davacı 15.07.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayıtlara giren dava dilekçesinde özetle, 2003-2010 tarihleri arasında Genelkurmay Başkanlığı General-Amiral Şube Müdürlüğünde yurt dışı sürekli görev proje subayı olarak çalıştığını, halen Hv.K.K.lığı Hrk.Bşk.lığı Teşkilat Şube Müdürlüğü emrinde görev yaptığını, 2011 yılında yurt dışına gönderilecek personel isim listesinin (yurt dışı sürekli göreve seçilenlerin) Aralık 2010 tarihinde TSK intranet sitesinde yayımlandığını, Hv.Svn.Kd.Bnb.S.S.'ın da Almanca sınavından baraj üstü not almış olması nedeniyle listeye girmesini beklediğini, ancak giremediğini görünce kendisine AYİM'de dava açmasını tavsiye ettiğini, korkusundan dava açamadığını, 7 yıl süreyle yurt dışı sürekli görev proje subayı olarak çalışmış olması nedeniyle, arkadaşı olan S.. Binbaşı'nın kesinlikle yurt dışı göreve seçilmiş olması gerektiğini, bu işte bir kötü niyet ve sahtekarlık sezdiğini, bu nedenle Hv.Svn.Kd.Bnb.S.S.'ın yurt dışı sürekli göreve seçilmemesi işleminde Genelkurmay Başkanlığı General-Amiral Şube Müdürü ile Yurt Dışı Sürekli Görev Proje Subayı hakkında görevlerini kötüye kullandıkları ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işledikleri iddiasıyla 03.05.2011 tarihinde Genelkurmay Başkanlığına hitaben suç duyurusunda bulunduğunu, ancak bu dilekçesine 60 gün içinde cevap verilmediğini belirterek soruşturma emri verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Davacının 03 Mayıs 2011 tarihli dilekçesi ile Genelkurmay Başkanlığı General-Amiral Şube Müdürü ile Yurt Dışı Sürekli Görev Proje Subayı hakkında görevlerini kötüye kullandıkları ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediklerini belirterek soruşturma emri verilmesini talep etmesi üzerine Genelkurmay Başkanlığı'nca oluşturulan idari tahkikat heyeti tarafından yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen 16.06.2011 tarihli İdari Tahkikat Raporunda mevzuat ve emirlere aykırı herhangi bir eylem ve işlemin yapılmadığının belirtildiği ve soruşturma emrinin verilmediği anlaşılmıştır.

Anayasanın 125'inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, 157'nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetiminin yapılacağı belirtilmiştir.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 8'inci maddesinde, nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtıracakları, aynı Kanunun 93'üncü maddesinde, askeri suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikayetlerinin silsile yolu ile sanığın amiri olan askeri makama yapılacağı, aynı Kanunun 95'inci maddesinde, Cumhuriyet Savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç, ihbar ve şikayetlerin sanığın amiri olan makama gönderileceği, askeri birlik komutanının kendisine ihbar veya şikayet edilen veyahut diğer suretle öğrendiği suçlar hakkında askeri mahkemede soruşturma yapılması gerekiyorsa sanığın kimliğini isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösteren bir vaka kanaat raporu düzenleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanı veya askeri kurum amirine göndereceği, teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya göndereceği düzenlenmiştir.

Bir işlemin, idari bir işlem sayılabilmesi için organik açıdan bir makamca tesis edilmesinin yanında, idare hukuku esaslarına göre kişiler hakkında idari anlamda hak ve yükümlülükler doğuran, kesin ve uygulanabilir, tek taraflı alınmış olması gerekmektedir. Ayrıca maddi açıdan da İdare Hukuku alanına giren bir işlem niteliğini taşımalı ve işlem bu amaçla tesis edilmiş olmalıdır.

Yargı organının tesis ettiği bir işlemin idari yargıda dava konusu yapılabilmesi için bunun yargısal nitelikte bulunmaması ve bütünüyle idari fonksiyonla ilgili olması gerekmektedir. İdari yargı yerinde hukuk denetimi yapılacak işlemin, kamu hizmeti yükümlülüğünün ifası için kamu gücü kullanılarak tesis edilen ve İdare Hukuku alanında sonuç doğuran idari işlem niteliğinde olması lazımdır. Başka bir deyişle, esas işlevi ve devlet yapısı içindeki yeri itibarıyla idari makam fonksiyonu bulunan kamu birimlerinin her türlü irade beyanı ve yetki kullanımı idari işleme vücut vermez. Yürütülen görev, kullanılan yetki ve ortaya konulan kamusal iradenin etki ve sonuçlarını İdare Hukuku alanında göstermesi ve işlemin bu amaçla tesis edilmesi gerekir.

353 sayılı Kanun uyarınca soruşturma verilip verilmemesi teşkilatında mahkeme kurulan kıta veya kurum amirine verilen bir adli yetki niteliğindedir. Soruşturma emri verilip verilmemesi tamamen ceza hukukunu ilgilendirmektedir, sonuçları da ceza hukuku alanında görülmektedir. Komutan tarafından soruşturma emri verilmemesi halinde kanunda itiraz yolunun düzenlenmemiş olması da tamamen ceza hukuku içerisinde değerlendirilmesi gereken bir konudur.

Anayasa ile idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapmakla görevlendirilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde adli yetki niteliğinde bulunan soruşturma emri verilmesinin idari işlem kabul edilerek incelenebilmesi mümkün değildir. Doktrin ve uygulamada da aynı doğrultuda görüşler bulunmaktadır.

"İdarenin özel hukuk alanında yaptığı işlemler gibi, kendisine verilen yargısal görevleri yerine getirirken yaptığı işlemlerde iptal davasının konusunu oluşturmazlar (Celal ERKUT İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği Ankara 1990, s. 72)

Danıştay Kararlarında da Adalet Bakanlığının avukat hakkında soruşturma izni verilmemesi ve kovuşturma yapılması gerektiğine ilişkin kararlarının, adli suçtan kaynaklanan ve ceza yargılamasına etken olan takdir yetkisi olduğu, bu yetkisinin idari makamlara bırakılmasının onun idari işlem niteliğini kazanmasını sağlayamayacağı, idari işlem niteliğinde bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. (DİDGK nun 27.10.1995 tarih E:1994/926, K.: 1995/739, sayılı kararı, D.D. s. 91. s. 103-105, D. 8 Dairesinin 26.10.1998 tarih E. 1996/1992, K. 1998/3436 sayılı kararı, D.D. s. 91 s. 364-365).

Belirtilen tüm bu nedenlerle soruşturma emri verilmemesi işleminin sonuçlarını yargısal alanda gösteren bir işlem olduğu, idari yargı yerince denetimi yapılabilecek nitelikte bir idari işlem olmadığı kanısına varılarak davanın inceleme kabiliyeti bulunmaması nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesi uyarınca İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVANIN REDDİNE,

16 ŞUBAT 2012 tarihinde Üyeler Hakim Albay Mehmet Aydan AL ve Hv.Svn.Kur.Alb. Sadrettin AÇIKSOZ'ün karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde soruşturma emrinin verilmemesi yönünde tesis edilen işlemlerin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir bir idari işlem olup olmadığı belirlenmelidir.

Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36'ncı maddesinde, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. düzenlemesine, 125'inci maddesinde, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hükümler: 13/08/1999 - 4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir.

Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır... düzenlemesine, 129'uncu maddesinde, ...Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır. düzenlemesine, 140'ıncı maddesinde, ...haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. düzenlemesine, 144'üncü maddesinde, Hakim ve savcıların görevlerini, kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme, görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır... düzenlemesine, Askeri yargı başlıklı 145'inci maddesinde, ...Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasada kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri kamusal yetki ve usuller kullanmak suretiyle ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlileri ile yargılama işlevini yerine getiren hakimler ve savcıların bu görevleri sebebiyle işledikleri ileri sürülen suçlar nedeniyle idari mercilerin yapacağı incelemenin sonucuna göre verecekleri izin üzerine yargılama makamlarınca soruşturma ve kovuşturma yapılması öngörülmüştür. Bu kapsamda askeri personelin işledikleri ileri sürülen suçları nedeniyle nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin askeri savcıya soruşturma açtırmaları gerekmektedir.

Anayasa'nın belirtilen kuralları uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Kovuşturma ve Yargılama başlıklı 24'üncü maddesinde devlet memurlarının görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması ve haklarında dava açılmasının özel hükümlere tabi olduğu belirtilmiş, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ile de izin vermeye yetkili merciler ve izlenecek usul düzenlenmiş, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53'üncü maddesinin ceza soruşturması usulüne ilişkin (c) fıkrasında, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumlan yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili olarak soruşturma usulü düzenlenmiş, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Soruşturma başlıklı 82'nci maddesinde, Hakim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır... düzenlemesine yer verilmiştir.

357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 23, 24 ve 25 inci maddelerinde askeri hakimler hakkında yapılan ihbar ve şikayetlerin incelemeyi gerektiren belli bir sebebi kapsamaması durumunda evrakın işlemden kaldırılması, belli bir sebebi kapsaması durumunda ise Milli Savunma Bakanı tarafından, soruşturma izni verilmesine lüzum olup olmadığının tespiti için askeri adalet müfettişinin görevlendirilmesi, askeri adalet müfettişince düzenlenen evrakın incelemesinden elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izin verilmesi, disiplin cezası tayini yahut evrakın işlemden kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 8'inci maddesinde, Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler... düzenlemesine, 93'üncü maddesinde, (Değişik fıkra: 29/06/2006 - 5530 S.K/28, md.) Askeri suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikayetler silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askeri makama yapılır. Sözlü ihbarlar üzerine tutanak düzenlenir. Kovuşturulması şikayete bağlı suçların şikayetinde de aynı hüküm uygulanır. (Değişik fıkra: 29/06/2006 - 5530 S.K./28. md.)

Asker kişilerden başkası tarafından yapılacak sözlü veya yazılı ihbar ve şikayetler, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri dairesinde yetkili makamlara veya şüphelinin amiri olan askeri makama yapılır. düzenlemesine, 95'inci maddesinde, (Değişik madde: 29/06/2006 - 5530 S.K./29. md.) Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç ihbar ve şikayetleri şüphelinin amiri olan makama gönderilir. Askeri birlik komutanı veya askeri kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikayet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askeri mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak'a raporu düzenler ve adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıt'a komutanı veya askeri kurum amirine gönderir. Teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri, suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya g