AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2012/ 1763
Karar No: 2012 / 2320
Karar Tarihi: 29.11.2012

(2709 S. K. m. 157) (5510 S. K. m. 1, 63, 65, 72, 106, Geç. m. 12) (211 S. K. m. 66) (1602 S. K. m. 20) (2577 S. K. m. 9) (UYM. MAH. 05.04.2010 T. 2009/278 E. 2010/86 K.) (UYM. MAH. 06.02.2012 T. 2011/210 E. 2012/10 K.) (UYM. MAH. 21.05.2012 T. 2012/28 E. 2012/111 K.)

Davacı, 18.10.2012 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Ağustos 2010-Ağustos 2012 tarihleri arasında KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı Sahil Güvenlik Komutanlığındaki görevi esnasında Girne Asker Hastanesinden kendisinin ve oğlu İ.A.'ün Ankara GATA Komutanlığına sevk edilerek tedavisinin yapıldığını, harcırah ödenmesi için müracaat ettiğini, ödemenin SGK tarafından yapılacağının bildirildiğini, SGK Yurtdışı Harcırah işlemleri ile uğraşan birime bizzat 10.09.2012 tarihinde başvurduğunu, ödeme yapılmayacağının bildirildiğini, Girne Asker Hastanesinde tedavi ve teşhis imkanları yeterli olmadığından şahsı ve oğlunun sağlık konusundaki harcamaların davalı idarece kusursuz sorumluluk ilkeleri uyarınca tazmini gerekli olduğunu belirterek kendisi ve oğlu için 5510 Sayılı kanunun 63'üncü maddesi uyarınca yurtiçi sağlık sunucularından sağlaması esnasında yaptığı 1,184,66 TL yol ve iaşe/ibade günlük harcırahın tarafına ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

AYİM Genel Sekreterliğinin 16.11.2012 tarih Gensek.2012/3888/İda. İşl.Md. sayılı yazısı ile dava konusunun AYİM'nin görevine girmemesi nedeniyle davanın reddine karar verilmesi için dosya AYİM 3'üncü Daire Başkanlığına gönderilmiştir.

Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden; davacının Kıbrıs Türk Barış Komutanlığında görev yaptığı sırada kendisinin ve oğlu İ.A.'ün tedavi için Girne Askeri Hastanesinden Ankara GATA Komutanlığına sevk edildiği, davacının 1.184,06 TL iaşe ve yol giderinin ödenmesini dava konusu yapıldığı anlaşılmıştır.

211 Sayılı İç Hizmet Kanununun 66'ncı maddesinde subay, askeri memur ve astsubayların rahatsızlanması halinde tedavi için gerekli olan malzeme ve reçete muhteviyatının kıta, askeri kurum veya askeri hastanece aynen verileceği, malzeme ve reçete muhteviyatının mevcut olmaması halinde bedelin Milli Savunma Bakanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı veyahutta Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçesinden nakden ödeneceği, aynı kanunun 69'uncu maddesinde subay, askeri memur ve astsubay ailelerinin bu kanunun 59'uncu maddesinden aynen yararlanacağı belirtilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası kanununun amaç başlıklı 1'inci maddesinde; bu kanunun amacının sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak, bu sigortadan yararlanacak kişileri ve sağlanacak haklan, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılama yöntemlerini belirlemek olduğu açıklanmış, 63'üncü maddesinde kişilerin hastalanmaları halinde ayakta ve yatarak hekim tarafından yapılacak muayene, hekimin göreceği lüzum üzerine teşhis için gereken muayene ve tetkikler ve tedavi giderlerinin karşılanacağı, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile sağlık hizmetlerinin türlerinin ödeme usul ve esasların Sağlık Bakanlığının görüşünün alınarak Kurum tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır. 5510 Sayılı kanunun yol gideri, gündelik ve refakatçi giderleri başlıklı 65'inci maddesi; Hekimin veya diş hekiminin muayene veya tedavi sonrası tıbben göreceği lüzum üzerine genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetinden yararlanmaları için muayene ve tedavi edildikleri yerleşim yeri dışına yapılan şevkinde, ayakta tedavilerde kendisinin ve bir kişi ile sınırlı olmak üzere refakatçisinin gidiş ve dönüş yol gideri ve gündelikleri; yatarak tedavilerde ise gidiş ve dönüş tarihleri için gündelikleri ile yol gideri Kurumca karşılanır.

Genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yatarak tedavileri sırasında, hekimin veya diş hekiminin tıbben göreceği lüzum üzerine yanında kalan refakatçinin yatak ve yemek giderleri bir kişi ile sınırlı olmak üzere Kurumca karşılanır.

Yurt içinde veya yurt dışına yapılan şevkler nedeniyle ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin tutarı 72'nci maddede belirtilen Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından belirlenir.

Sürekli iş göremezlik veya malûllük durumlarının tespiti, kontrolü veya periyodik sağlık muayenesi amacıyla yapılan sağlık hizmeti giderleri ile yol ve gündelik giderleri de bu madde hükümlerine göre ödenir.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir şeklinde düzenlenmiştir.

5510 Sayılı kanunun 106'ncı maddesinde bu kanunun bir kısım hükümlerinin Ekim 2008 ayı başında yürürlüğe gireceği, Geçici 12'nci maddesinde İç Hizmet Kanununun bu kanuna aykırı hükümlerinin 5510 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl süre ile uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Görev kamu düzenine ilişkin olduğundan öncelikle bu husus irdelenmiştir. Anayasanın 157'nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olma şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı kanunun 20'nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Kanunun değişik 20'nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır. İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden askeri hizmete ilişkin olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: İdarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir.

Dava konusu uyuşmazlık, tedaviden dolayı yol gideri ve gündelik ödenmesine ilişkindir. Subay ve astsubaylar ile ailelerinin tedavi giderinin ödenmesine ilişkin esaslar 211 sayılı İç Hizmet kanununda düzenlenmiş iken bütün kamu görevlilerinin tedavi giderine ilişkin esaslar 5510 sayılı kanunla yeniden belirlenmiş, bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren İç Hizmet Kanununun ilgili hükümleri iki yıl süre ile yürürlükte kalmış, bu süre Ekim 2010 ayında dolmuştur. 5510 sayılı Kanun ile bazı istisnalar dışında kamu idarelerinin tedavi giderini ödeme yetkisi kaldırılmış, bu yetki Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına verilmiştir. Subay, astsubay gibi Silahlı Kuvvetler personelinin tedavi giderinin tedaviden dolayı yol gideri ve gündelik ödenmesi ile diğer kamu görevlilerinin tedavi giderinin ödenmesi hususunda bir farklılık kalmamış, İç Hizmet kanununun 5510 sayılı kanuna aykırı hükümleri de yürürlükten kaldırılmıştır. Bütün kamu görevlileri için 5510 sayılı kanunda belirtilen esaslar dahilinde tedavi giderlerinin yol gideri ve gündelik ödenmesi gerekmektedir. Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde asker kişinin askeri yeterlilik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özelliklerinin göz önünde bulundurulması gerekmemektedir. Bu nedenle dava konusu uyuşmazlıkta askeri hizmete ilişkinlik şartı gerçekleşmemiştir. Askeri hizmete ilişkin şartı oluşmadığından dava konusu uyuşmazlığın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenmesi mümkün değildir.

Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.04.2010 tarih 2009/278 E, 2010/86 K, sayılı kararında sivil öğrencilikte geçen eğitim ve öğretim süresinin hizmetten sayılması için SGK'ya ödenmesi gereken kurum karşılığının ödenmemesine ilişkin işlemin iptali isteminde askeri hizmete ilişkinlik şartı gerçekleşmediğinden davanın genel idari yargı yerinde görülmesi gerektiği, Uyuşmazlık Mahkemesinin 06.02.2012 tarih 2011/210 E, 2012/10 K, sayılı kararında Konut Edindirme Yardımının ödenmemesi işleminin iptali istemiyle astsubay tarafından açılan dava konusu uyuşmazlıkta askeri hizmete ilişkin bulunmadığı belirtilerek davanın genel idari yargıda çözülmesi gerektiği, Uyuşmazlık Mahkemesinin 21.05.2012 tarih 2012/28-111 E.K. sayılı kararında işe giriş tarihi itibariyle 5434 sayılı kanuna tabi iştirakçi olan davacının tedavi giderinin ödenmesine ilişkin talebinin idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Dava konusu uyuşmazlık genel idari yargı yerinde görülmelidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davanın görev yönünden REDDİNE,

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 9'uncu maddesi uyarınca, görevsizlik kararının tebliğinden itibaren otuz gün içerisinde görevli mahkemede dava açılabileceğinin, görevli mahkemede dava açıldığı takdirde ödenen başvuru harcının dikkate alınabileceğinin davacıya BİLDİRİLMESİNE

29 KASIM 2012 tarihinde Üye Hv.Svn.Kur.Alb. Sadrettin AÇIKSÖZ'ün karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Görevleri başlıklı 20'nci maddesi, İdari Davalar ve Yargı Yetkisinin Sınırı başlıklı 21'inci maddesi, Birinci Dairenin Görevleri başlıklı 22'nci maddesi, İkinci Dairenin Görevleri başlıklı 23'üncü maddesi, Mecburi İdari Müracaat başlıklı 34'üncü maddesinde yer verilen hükümler uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin askeri hizmete ilişkin olması gerekmektedir.

Kanun'un 22, 23 ve 34'üncü maddelerinde askeri hizmete ilişkin idari işlemlerden bazıları belirtilmek suretiyle Kanun'un 20'nci maddesinde belirtilen askeri hizmete ilişkin olma koşuluna kısmen açıklık getirilmiştir. Buna göre askeri hizmete ilişkin özlük işlerinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevli bulunmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluş kanunu ile değişiklik kanununun düzenlemeleri, genel gerekçe, madde gerekçesi ve görüşme tutanakları bir bütünlük içerisinde değerlendirildiğinde şu sonuçlara ulaşılmaktadır:

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davada görevli olabilmesi için idari işlemin Asker kişiyi ilgilendirmesi ve Askeri hizmete ilişkin olması

gereklidir.

Yasa koyucu gerek ilgili madde düzenlemelerinde gerekse yasa gerekçesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin görevli olduğu idari işlemi tesis eden makam yönünden (organik bakımdan) ve konusu bakımından birtakım değerlendirme ve kabullerden hareket etmiştir.

Buna göre;

1. Milli Savunma Bakanlığı ile Askeri makamlarca asker kişiler hakkında tesis edilen işlemler askeri hizmete ilişkindir.

Kanun koyucunun 1602 sayılı Kanun'un genel gerekçesi ile Kanun'un 20'nci madde gerekçelerinde yer verdiği ifadelerden; idari işlemi tesis eden makam yönünden Milli Savunma Bakanlığı ile Askeri makamlarca asker kişiler hakkında tesis edilen tüm işlemler, sivil kişiler hakkında tesis edilen askerlik yükümlülüğüne ilişkin işlemler askeri hizmete ilişkindir.

Başka bir anlatımla idari işlemin organik yönü bakımından işlemi tesis eden idari makamların Milli Savunma Bakanlığı ile Askeri makamların olması durumunda idari işlem askeri hizmete ilişkindir.

Dolayısıyla Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ile her derecedeki komutanlıklar tarafından tesis edilen işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıklarda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevlidir.

Bir diğer ifadeyle Kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge ve diğer düzenleyici alt mevzuatta askeri makamlar ve Milli Savunma Bakanlığı tarafından tesis edilmesi öngörülen idari işlemler askeri hizmete ilişkindir ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine girmektedir.

2. Askeri makamlarca sivil kişiler hakkında tesis edilen askerlik yükümlülüğüne ilişkin işlemler askeri hizmete ilişkindir.
Kanun koyucu askerlik yükümlülüğüne ilişkin uyuşmazlıklarda asker kişi olma koşulunu kaldırmış ve bu işlemlerin de askeri hizmete ilişkin olduğunu belirtmiştir.

1325 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Görev ve Teşkilatı Hakkında Kanun'un 2'nci maddesi ile barışta ve savaşta asker alma hizmetlerini yürütme görevi Milli Savunma Bakanlığı tarafından yerine getirilmektedir.

Milli Savunma Bakanlığı ile Askeri makamlarca asker kişiler hakkında tesis edilen sivil kişiler hakkında tesis edilen askerlik yükümlülüğüne ilişkin işlemler askeri hizmete ilişkindir.

3. Milli Savunma Bakanlığı ile Askeri makamların dışındaki idari makamlarca asker kişiler hakkında tesis edilen askeri hizmetin yürütülmesine ilişkin işlemler askeri hizmete ilişkindir.

İdari işlemin idari yargı denetiminde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin görevli olabilmesi için idari işlemin mutlaka Milli Savunma Bakanlığı ve Askeri makamlar tarafından tesis edilmesi gerekmemektedir. Belirtilen makamların dışında kalan idari makamların asker kişiler hakkında tesis ettikleri idari işlemlerin Askeri hizmete ilişkin olması durumunda idari yargı denetiminde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevlidir. Kanun koyucu Askeri hizmete ilişkin olma kavramından, o idari işlemin Askeri hizmetin yürütülmesi ile ilgili olmasını amaçlamıştır.

1602 sayılı Kanunun 22 ve 23'üncü maddelerinde atanma, yer değiştirme, nasıp, sicil, kademe ilerletilmesi, terfi, emeklilik, maluliyet, aylık ve yolluklara ilişkin iptal ve tam yargı davalarını ile istifa, hizmet yükümlülüğü, askeri akademiler, askeri öğrenci ve yedek subay işlemlerinin askeri hizmetin yürütülmesine ilişkin olduğu Yasa koyucu tarafından belirtilmiş ancak bu sayılanlarla sınırlı tutulmamıştır.

Bu nedenle asker kişilerin askeri personel statüsünden kaynaklanan özlük hakları ya da yükümlülüklerine ilişkin idari işlemler, askeri hizmetin yürütülmesine dolayısıyla askeri hizmete ilişkindir.

Sayın çoğunluk tarafından; 1602 sayılı Kanun'un genel ve madde gerekçeleri ile kanunun metninde yer verilmeyen, ancak Uyuşmazlık Mahkemesinin benzer davalarda geliştirdiği bir gerekçe olan ve farklı anlamların yüklenmesi mümkün kılan; askeri yöntem, kural ve gerekler, asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri kriterlerinden hareketle; tedavi giderinin ödenmemesi işleminin hukuki sonuçları itibariyle ilgilinin asker ya da sivil kişi olmasına göre değişen bir nitelik taşımaması nedeniyle askeri hizmete ilişkinlik koşulunun gerçekleşmediğinin kabulü ile davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir. Bununla birlikte asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevler kriterine de yer verilmesine karşın dava konusu işlemin bu kapsamda olmadığı değerlendirilmiştir. Halbuki 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun'un, Mahkemenin görevini belirleyen 1'inci Maddesi Uyuşmazlık Mahkemesi; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile görevlendirilmiş, adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili ve bu kanunla kurulup görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir... Hükmüne amirdir. Kanun metninden de anlaşılacağı şekilde Mahkeme sadece önüne gelen dava dosyası bazında uyuşmazlığı çözer, mahkemenin bir dava dosyasında verdiği karar diğer hiçbir davayı kapsamaz ve etkilemez.

Görev konusu belirlenirken idari işlemin ya da düzenleyici işlemin tesisinde salt asker kişiler veya askeri hizmetin özelliklerinin dikkate alınmasının, diğer kamu görevlileri ile sivil kişiler yönünden farklı kuralların öngörülmesinin bir önemi bulunmamaktadır. Kanun koyucu Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinin belirlenmesinde Asker kişi ve Askeri hizmete ilişkin olma koşullarının yanı sıra sivil hizmete ilişkin olmama gibi bir olumsuz koşul getirilmemiştir. Başka bir anlatımla sonuçların sadece askeri hizmete ilişkin olması gibi bir kriter yasa koyucu tarafından öngörülmemiştir. Aksi bir kabul de, halen AYİM'de bakılan Emeklilik, maluliyet vb. birçok davada görevsizlik kararı verilmesini gerektirirdi.

Bu nedenle işlemin sebep unsuru aynı hukuki kurala ilişkin olsa bile askeri hizmete ilişkin bir özlük hakkının ya da yükümlülüğünün söz konusu olduğu durumlarda görevli yargı mercii Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin olması gerekmektedir.

Bunun yanı sıra tedavi yardımına ilişkin kuralların 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununda ya da 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda düzenlenmiş olmasının, yine bu kapsamda tesis edilen işlemin askeri makamlar ya da Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tesis edilmesinin görev konusunun değerlendirilmesinde bir önemi bulunmamaktadır.

Dava konusu uyuşmazlığın hukuki sebebini oluşturan tedavi giderinin ödenmesine yönelik düzenlemelerin askeri personel statüsünde bulunan personeli de kapsaması nedeniyle işlem askeri hizmete ilişkindir ve uyuşmazlığın çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevli olduğunun kabulü gerekir.

Bu yöndeki bir kabulün aynı zamanda Anayasa'nın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36'ncı maddesinde yer verilen; ...Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. buyurucu kuralı ile Anayasa'nın Kanuni Hakim Güvencesi başlıklı 37'nci maddesinde yer verilen; Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz... buyurucu kuralına da uyarlı olacaktır. Bu değerlendirmeler ışığında sayın çoğunluğa katılmam mümkün olmamıştır. 29.11.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy