AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2012/ 1704
Karar No: 2013 / 437
Karar Tarihi: 28.03.2013

(2709 S. K. m. 152) (926 S. K. m. 21, 121, 136, Ek m. 3)

Davacı vekili 31.08.2012 tarihinde Kartal 4'üncü Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına, 05.09.2012 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin komuta ettiği Bakım Birliği Geri Destek Bölüğünün muharip birlik olan 2'nci Zh.Tug.K.lığının bir bölüğü olduğunu, yan ödeme Kararnamesiyle yan ödeme puanının 19.300 olarak belirlendiğini, kendisine yan ödeme yapıldığını, ancak 2'nci Zh. Tug.K.lığının 02.07.2012 tarihli emri ile ödenmiş olan 1176,73 TL.sının geri istendiğini, bu paranın müvekkili tarafından saymanlığa iade edildiğini, tesis edilen bu işlemle Bakanlar Kurulu Kararnamesinin müvekkili aleyhine Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun kişilere ait sübjektif düzenlemesi olan subay sınıflandırılması olan madde 21'e atıf yapılarak hukuka aykırı şekilde yorumlandığını, hukuka aykırı olarak muharip birlik terimi yaratıldığını, muharip sınıf birliğinde görevli herkes aynı riski paylaştığından birlik personeli arasında ayrım yapılmasına ve eşitsizliğe neden olacağından müvekkiline ödenmeyen yan ödemenin yasal faiziyle ödenmesi gerektiğini, 2012 Mali Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesi değişikliğinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu bu nedenle iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiğini belirterek, 2'nci Zh.Tug.K.lığının 02.07.2012 tarihli işlemin iptali ile ödenmeyen yan ödemenin 19300 puan üzerinden yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının İstanbul/Maltepe 2'nci Zh.Tug.K.lığı Bakım Birliği Geri Destek Bölük Komutanı olarak görev yaptığı, davacıya 2012 Mali Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesi uyarınca 01 Ocak 2012-14 Mayıs 2012 tarihleri arasında 19300 yan ödeme puanı üzerinden elaman temininde güçlük zammı ödendiği, bilahare 2'nci Zh.Tug.K.lığının 02.07.2012 tarih ve MLY.BÜT.:9200-158-12 sayılı emri ile davacıya 7300 yan ödeme puanı üzerinden ödeme yapılması gerekirken 19300 puan üzerinden sehven fazla yan ödeme yapıldığı belirtilerek fazla ödenen 1176,73 TL.sının davacıdan geri istendiği ve bundan sonra eleman temininde güçlük zammı ödenmediği, davacının istenen miktarı ilgili Maliye Saymanlığına ödediği, davacının yapılan yan ödemenin (Eleman temininde güçlük zammı) geri istenmesine ilişkin işlemin iptali ile yan ödemenin ödenmeye başladığı tarihten itibaren 19300 yan ödeme puanı üzerinden ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 136/e maddesi; "(1) İş güçlüğü zammı: Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara ödenen parayı,

(2) İş riski zammı: Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara ödenen parayı,

(3) Eleman teminindeki güçlük zammı: Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar için ödenen parayı,

(4) Mali sorumluluk tazminatı: Sayıştay'a hesap vermekle yükümlü saymanlara ödenen parayı, İfade eder." hükmünü içermektedir.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun "İş Güçlüğü ve Riski Zammı" başlıklı Ek 3'üncü maddesi ise; "Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan;

Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştay'a hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir.

Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." hükmüne amirdir.

Yukarıda belirtilen yasa hükümleri dikkate alınarak yürürlüğe konulan 28.12.2011 tarihli ve 2011/2722 sayılı Bakanlar Kurulu Karan kapsamında iş güçlüğü zammının kimlere ve ne oranda verileceği ilgilinin görev yeri ve niteliği belirtilmek suretiyle açıklanmış, Başbakanlık Kanunlar Kararlar Genel Müdürlüğünün 09.04.2012 tarih ve Sayı:B.02.0.KK6/135-15/1662 sayılı yazısı ile Milli Savunma Bakanlığına gönderilmiştir.

Anılan Bakanlar Kurulu Kararının 6'ncı maddesi; "926 sayılı Türk Silahlı Personel Kanunu'nun 121'inci maddesi gereğince yapılan atamalarda, Ek 2 çizelgede komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara Ek -1 çizelgeden kendi rütbesinin, Ek- 2 çizelgeden atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı komutanlık puanı, eleman temininde güçlük zammı olarak ayrıca ödenir" hükmünü içermektedir.

Anılan Kararnameye Ek-2 çizelgenin f. fıkrasında; (1) "Muharip sınıf birlikleri (Eğitim birlikleri dahil) kadrolarında Birlik, Kıt'a, Bölük ve Batarya olarak gösterilen bütün görev yerlerinde komutanlara 19300,

(2) Yardımcı sınıf birlikleri (Eğitim birlikleri dahil) kadrolarında Birlik, Kıt'a, Bölük, Batarya olarak gösterilen bütün görev yerlerindeki komutanlara 7300" komutanlık puanı üzerinden eleman temininde güçlük zammı ödenmesi öngörülmüştür.

926 sayılı Kanunun 21'inci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subayların sınıflan ve bu sınıflardan hangilerinin muharip hangilerinin yardımcı sınıflara dahil bulunduğunun Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilerek sınıflandırma Yönetmeliğinde gösterileceği düzenlenmiştir.

Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin "Tarifler" başlıklı 3/d maddesinde; "Bakım" sınıfı Kara Kuvvetlerinde yardımcı sınıf olarak gösterilmiştir.

Mevcut hükümlere göre somut olayda davacının muharip sınıf birliğinde bölük komutanı olarak kabulü ile 19300 komutanlık puanı üzerinden eleman temininde güçlük zammı ödenebilmesi için davacının muharip sınıf birliğindeki Bölük Komutanlığı kadrosuna asaleten veya asaleten vekil olarak atanmış ve fiilen çalışıyor olması gerekir.

Davacının yüzbaşı rütbesi ile bölük komutanlığı kadrosuna atandığı ve burada fiilen çalıştığı konusunda tereddüt yoktur. Ancak davacının sınıfının bakım sınıfı olduğu, atandığı birliğin yardımcı sınıf birliği olduğu ve kadrosunun yardımcı sınıf subayı olduğu açıktır. Bir birliğin muharip sınıf birliği mi, yardımcı sınıf birliğimi olduğu o birliğin organik olarak bağlı olduğu üst birliğe göre değil, bizatihi o birliğin kendi nitelik ve özelliğine göre belirlenir. Çünkü söz konusu Kararnamede muharip birlik olmadığı açık olan "Eğitim birlikleri dahil" bu birlik kadrolarındaki muharip sınıf birlik komutanlarından söz edildiği dikkate alındığında muharip birlik statüsünün bağlı olunan birlik veya komutanlığa göre belirlenmeyeceği açıktır.

Davacının görevli olduğu Bölük Komutanlığı, muharip sınıf birlik komutanlığı değil, yardımcı sınıf birlik komutanlığı olduğundan davacıya 19300 komutanlık puanı üzerinden yan ödeme (Eleman temininde güçlük zammı) ödenmesi mümkün değildir.

Davacıya açık hata sonucu 7300 komutanlık puanı yerine 19300 komutanlık puanı üzerinden eleman temininde güçlük zammı ödenmiştir. Açık hata sonucu yapılan ödemenin her zaman geri istenmesi mümkündür. Bu nedenle davacıya yapılan hatalı ödemelerinin geri istenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı vekili tarafından her ne kadar söz konusu Kararname ile muharip sınıf birliği terimi yaratıldığı belirtilerek Kararnamenin bu hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep edilmiş ise de; T.C. Anayasasının 152/1'inci maddesine göre ancak Kanun veya Kanun Hükmünde Kararnamelerin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi mümkün olduğundan, Bakanlar Kurulu Kararnamesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması yönündeki davacının talebi reddedilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

28 MART 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy