AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2012/ 1654
Karar No: 2013 / 113
Karar Tarihi: 31.01.2013

(2709 S. K. m. 13, 41) (926 S. K. m. 112, 113, 116) (3201 S. K. Ek m. 4) (ANY. MAH. 12.10.2011 T. 2010/25 E. 2011/136 K.) (ANY. MAH. 16.12.2010 T. 2007/24 E. 2010/113 K.) (AYDK 03.10.2002 T. 2002/291 E. 2002/252 K.) (AYİM. 3. D. 16.04.2003 T. 2002/799 E. 2003/312 K.) (AYİM. 3. D. 17.03.2005 T. 2004/1311 E. 2005/390 K.) (AYİM. 3. D. 26.01.2006 T. 2005/655 E. 2006/189 K.) (AYİM. 3. D. 04.06.2009 T. 2009/132 E. 2009/628 K.)

Davacı vekili, 02.10.2012 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 30.08.1990 tarihinde İkm. Astsubay olarak Dz.K.K.lığı emrine katıldığını; 16.12.1996 tarihinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan tutuklandığını; tutuklu kalıp tahliye edildiği tarihleri belirttikten sonra, 28.03.1998 tarihinde bu suçtan açığa alındığını; davada geçen aşamaları ayrıntılı bir biçimde özetledikten sonra, Karşıyaka 1'inci Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2011 tarih ve 2011/ 2011/126 - 366 Dosya - karar numaralı kararı ile zamanaşımı nedeniyle davanın düşürülmesine karar verildiğini; 24.05.2012 tarihinde verdiği dilekçeye istinaden istifa talebinde bulunan davacının bu talebinin, Dz.K.K.lığının 22.06.2012 tarihli yazısı ile '8 yıl 10 ay 20 gün hizmet süresinin bulunduğu' gerekçesiyle bu talebinin reddedildiğini; müvekkilinin tutuklandığı ve açığa alındığı suçtan mahkum edilmediğini; açığa alınmamış veya açığı daha erken kaldırılmış olsa idi hizmet etme imkanını elde edip mecburi hizmetini tamamlayacak olduğunu; bu nedenle 10 yıllık hizmetini tamamladığının kabulü gerektiğini; tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerinin zorunlu hizmet süresinden sayılmamasının hukuka aykırı olduğunu; dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 30.08.1990 tarihinde astsubay naspedilen davacının, 16.12.1996 tarihinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan tutuklandığı; bir süre tutuklu kaldıktan sonra 28.03.1998 tarihinde bu suçtan açığa alındığı; Karşıyaka 1'inci Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2011 tarih ve 2011/ 2011/126 - 366 Dosya - karar numaralı kararı ile zamanaşımı nedeniyle davanın düşürülmesine karar verildiği;

24.05.2012 tarihinde verdiği dilekçeye istinaden istifa talebinde bulunan davacının bu talebinin, Dz.K.K.lığının 22.06.2012 tarihli yazısı ile '8 yıl 10 ay 20 gün hizmet süresinin bulunduğu' gerekçesiyle reddedilmesi üzerine, AYİM'de süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Dava konusu olayda, davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf, 'davacının, mahkumiyet dışında bir karar ile neticelenen suçu nedeniyle tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerinin, fiilen 10 yıllık mecburi hizmet süresinden sayılıp sayılmayacağı' noktasındadır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 112'nci maddesi; "Muvazzaf subay ve astsubaylar subay ve astsubay naspedildikleri tarihten itibaren fiilen 10 yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler..." hükmünü,

926 sayılı TSK Personel Kanununun 116'ncı maddesi ise "Yükümlülüklerini bitirerek istifa etme hakkını kazananlar, istifalarını Ocak ve Şubat ayları içinde isteyebilirler. İstifaların kabulü, müracaat tarihinden itibaren bir aydan fazla geciktirilemez. Bu aylar dışındaki istifa istemleri, ancak ilgili kuvvet komutanları, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının hizmet gerekleri itibarıyla uygun görmesi halinde kabul edilebilir.

Savaş hali ve savaşı gerektirecek durumun baş göstermesi hallerinde subay, astsubay ve askeri memurların istifa işlemleri, Bakanlar Kurulu kararı ile bu sürelerin sonuna kadar tehir edilebilir. " hükmünü içermektedir.

Yukarıda belirtilen kanun hükümleri çerçevesinde; fiilen on yıllık mecburi yükümlülük süresini bitiren bir TSK personelinin, Ocak ve Şubat ayları içerisinde istifa etmek istemeleri halinde, bu isteklerinin gereğinin en geç bir ay içinde yerine getirilmesinin kanuni bir zorunluluk olduğu; bu aylar dışında sunulacak istifa taleplerinin değerlendirilmesinde ise 926 sayılı Personel Kanunu'nun 116'ncı maddesinde sayılan makamların uygun görmesi şartına bağlı olarak işlem yapılacağı; başka bir deyişle, bu istifa taleplerine, "takdir yetkisi" çerçevesinde işlem yapılacağı anlaşılmaktadır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 112'nci maddesi uyarınca; subay ve astsubaylara 'fiilen' 10 yıl mecburi hizmet etme şartı getirilmiş olup, personelin ancak belirtilen süre hizmet ettikten sonra istifa edebileceği öngörülmüştür. 926 s. TSK Personel Kanunu'nda, yargılamanın mahkûmiyet dışında bir karar ile sonuçlanması halinde, personelin tutuklulukta ve açıkta geçecek sürelerinin 10 yıllık mecburi hizmet süresinden sayılmasına imkân veren yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine, kanunda 'fiilen' 10 yıl süreyle hizmet etme şartı öngörülmüştür. Dolayısıyla, mevcut yasal duruma göre; tutukluluk ve açık nedeniyle hizmetten uzakta geçecek sürelerin, sonradan mahkûmiyet dışında bir karar verilse bile mecburi hizmetten sayılmasının mümkün olmadığı açıktır.

Konuyla ilgili uyuşmazlıklar çeşitli kereler yargısal alana taşınmış olup, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, müstekar olarak, yasa değişikliğinden önce 15, sonradan 10 yıl olan sürenin tam olarak fiilen görevde geçirilmiş olmasının gerektiği yönünde görüş ile davaları reddetmiştir. (Örn: AYİM 2'nci D. 29.04.1981; 1981/61-106, 3'üncü D. E. No:2007/240 K No:2007/1015, 3'üncü D. 31.03.2011; E. No:2010/2078, K. 2011/1132, 3'üncü D. 08.03.2012; E.2011/2214, K.2012/345 sayılı ilamları)

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığınca, yukarıda belirtilen düşünce ile "fiilen belli bir süre görev yapma" koşulunun yasa ile getirilmesinin Anayasa'ya aykırı olduğu belirtilerek bu nedenle maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması yönünde düşünce belirtilmiş olmakla kısaca bu hususa değinmek gerekmektedir.

Anayasamızın 18'inci maddesinde, Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır, şeklinde hüküm mevcuttur. Davacı Türk Silahlı Kuvvetlerinde astsubay statüsü ile belirli bir maaş ve özlük haklan ile çalıştırılmakta olup angarya ve zorla çalıştırma kapsamında sayılması olanaksızdır. Davacı vekili işlemin Anayasa'nın 41/1 maddesine de aykırı olduğunu söylemiş olup, bu maddenin: "Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır." şeklinde hüküm vaz ettiği görülmekle konu ile ilgili bulunmayan bu hükmün Kanun'un Anayasa'ya aykırılığı hususunda herhangi bir kanaat edinilmemiştir. Yine AİHS.nin hiç kimsenin kul ve köle olarak tutulamayacağı ve ücretsiz zorla çalıştırılamayacağı şeklindeki hüküm de Kanun'un 112'nci maddesi ile getirilen hükme engel teşkil etmemektedir.

Devletin temel görevlerinden olan milli savunma hizmetlerinin yerine getirilmesinde Türk Silahlı Kuvvetleri görevli ve sorumlu kılınmıştır. Milli savunma hizmetleri uzun vadeli planlama, temin, tedarik ve eğitim faaliyetleri ile yeterli araç, silah, teçhizat, malzeme ve personel ile devamlılığı sağlanabilen, diğer kamu hizmetlerine nazaran daha farklı ve özellikte olan temel bir kamu hizmetidir. Bu nedenle Anayasa'da Türk Silahlı Kuvvetleri bakımından ayrık kurallar öngörülmüştür.

Yasa koyucu yasama fonksiyonundan kaynaklanan takdir yetkisi kapsamında Anayasaya aykırı olmamak kaydıyla yasama faaliyetinde bulunabilir. Anayasa'da Türk Silahlı Kuvvetleri bakımından ayrık kurallar öngörülmesinden hareketle Türk Silahlı Kuvvetleri personeli bakımından farklı düzenlemeler yapılabilir. 926 sayılı Kanun'un 114'üncü maddesindeki hizmet yükümlülüğüne ilişkin düzenleme bu kapsamda yapılan bir düzenlemedir. Anayasada zorla çalıştırma yasağı ve angaryaya ilişkin kurallar konulmuş, ancak kamu hizmetlerinin yürütülmesinde hizmet yükümlülüğü getirilemeyeceğine ilişkin sınırlayıcı bir kurala ise yer verilmemiştir.

İdare hukuku statüler hukukudur. Bu hukuk dalında statüler önceden kişilik dışı ve objektif olarak kural tasarruflarla belirlenmiştir. Statüye ilişkin hukuki durum statüye alınacak herkes için geçerlidir. İdarenin statüye alınanlara uygulanacak kurallar üzerinde tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Kanunda belirtilen bu şartlar genel ve açık hükümler olup fertler tarafından önceden bilinir. Statüye ilişkin kuralların bir kısmı yararlandırıcı bir kısmı ise yükümlendirici niteliktedir. Kamu personeli, belirli bir statüde, nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme ve nakil gibi kimi öznel haklara sahip olurken hizmet yükümlülüğü gibi bir kısım yükümlülüklere de tabi olabilmektedir. Statüye ilişkin kurallarda birey-kamu yararı, nimet- külfet dengesi söz konusudur. Statüye girmek isteyen ilgililerin bu dengeyi kabullendikleri varsayılır. Statüye ilişkin yararlandırıcı hükümler kadar yükümlendirici kurallara da uyulması gerekir. Statüye ilişkin yararlandırıcı hükümler sonradan genişletilebileceği gibi yükümlendirici kurallar da getirilebilir, ayrık durumların dışında bu yeni kurallara uyulması zorunludur.

Anayasa Mahkemesi 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun Ek 24'üncü maddesi ile getirilen benzer yükümlülüklerin güvenlik hizmetinin etkin ve süratli bir şekilde yerine getirilmesini amaçladığını belirterek Anayasaya aykırı olmadığına, kuralın Anayasanın 13'üncü maddesi ile ilgisinin bulunmadığına karar vermiştir. (12.10.2011 gün ve E.2010/25 K.2011/136, Resmi Gazete 29 Aralık 2011, 28157)

Anayasa Mahkemesi bir başka kararında da 5371 sayılı Kanun ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na eklenen Ek 4'üncü maddesi ile tabiplerin Devlet hizmeti yükümlülüklerini tamamlamadan mesleklerini icra edemeyecekleri yolunda getirilen kuralı Anayasaya aykırı bulmamıştır.(16.12.2010 E.2007/24 K.2010/113 Resmi Gazete 26 Şubat 2011, 27858)

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nce 926 sayılı Kanunun hizmet yükümlülüğüne ilişkin kurallar öngören 112 ve 113'üncü maddelerinin Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi bulunmamıştır. (AYİM Daireler Kurulunun 17.11.1993 E.1993/134 K.1993/497; 03.10.2002 E.2002/291 K.2002/252; AYİM 2'nci Dairesinin 27.12.1989 E.1989/363 K.1989/365; 17.11.1993 E.1993/134 K.1993/497; 16.04.2003 E.2002/799 K.2003/312; AYİM 3'üncü Dairesinin 16.04.2003 E.2002/799 K.2003/312; 17.03.2005 E.2004/1311 K.2005/390; 26.01.2006 E.2005/655 K.2006/189; 04.06.2009 E.2009/132 K.2009/628 sayılı kararları)

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

31 OCAK 2013 tarihinde üyeler Hâkim Albay Mehmet AKBULUT ve Jandarma Kurmay Albay Güven ŞAGBAN'ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının 30.08.1990 tarihinde İkm. Astsb. olarak Dz. K. K.lığında göreve başladığı, Güney Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan yargılandığı, bu suç sebebiyle 16.12.1996-21.04.2000 tarihleri arasında müteaddit kez tutuklanıp tahliye edildiği, 28.03.1998-30.11.2010 tarihleri arasında açığa alındığı, yapılan yargılama sonunda Karşıyaka 1'inci Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2011 tarih ve 2011/126-366 Dosya-Karar numaralı kararı ile zaman aşımı sebebiyle davanın düşmesine karar verildiği, davacının 24.05.2012 tarihinde istifa talebinde bulunduğu, Dz. K. K.lığının 22.06.2012 tarihli yazısıyla davacının zorunlu hizmet süresini tamamlamadığı gerekçesiyle talebinin reddedilmesi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerin hizmetten sayılıp sayılmayacağı noktasındadır.

Açığa çıkarılan ve tutuklanan personel hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun davacının tutuklandığı ve açığa alındığı tarihte yürürlükte olan şekliyle 65'inci maddesinin (f) bendinde açığa alınan ve tutuklananların bu kanunda öngörülen aile yardımı ödeneği, doğum ve ölüm yardımı ödeneği, tayin bedeli gibi ödeneklerden ve lojmandan faydalanma hükümlerinden yararlanmaya devam edecekleri, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisinin, tutuklulara ise yarısının ödeneceği, (h) bendinde ancak bu gibi personelin cezalarının infazı sırasında maaş, ödenek ve tazminatlarının verilmeyeceği düzenlenmiştir.

Açıklanan bu hükümlere göre açığa alman veya tutuklanan personelin Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmemekte, sadece belirli bir süre görevinden alıkonulmaktadır.

Subay ve astsubayların hizmet yükümlülüğü "yükümlülük" başlığı altında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 112-116'ncı maddeleri arasında düzenlenmiştir.

926 sayılı Kanunun 112/1 'inci maddesinde muvazzaf subay ve astsubayların subay ve astsubay nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 10 yıl hizmet etmedikçe istifa edemeyecekleri belirtilmiş, aynı Kanunun 113'üncü maddesiyle yurtiçinde ve dışında öğrenim, kurs ve staj yapanlar ile yurtdışına sürekli göreve atananlara sadece ilave yükümlülükler getirilmiş, söz konusu maddelerde hizmetten sayılmayacak durumlarla ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla bu kapsamda tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerin hizmetten sayılmayacağına dair bir düzenleme de söz konusu değildir. 926 sayılı Kanunun "Emeklilik" başlıklı 8'inci maddesiyle subay ve astsubaylar 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu ile ilişkilendirilmişlerdir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanun ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümlerini düzenleyen Geçici 4'üncü maddesinde 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanuna tabi olarak çalışmaya başlamış olanların aylıkları, emekli ikramiyeleri fiili hizmetleri hakkında 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hükümler konulmuştur.

Davacının tutuklandığı ve açığa alındığı dönemde 5434 sayılı Kanun hükümlerinin yürürlükte olduğu konusunda da tereddüt bulunmamaktadır.

5434 sayılı Kanunun 17.05.1990 tarihli 3650 sayılı Kanunun 1’inci maddesi ile değişik 15/g fıkrasının 1’inci bendinde görevden uzaklaştırılan veya tutuklanan personelden kanunları gereğince tam veya eksik aylığa müstehak bulunanların emeklilik keseneğine esas aylık veya ücretlerinin yarısının aylıklarından kesileceğinin düzenlendiği dikkate alındığında davacının açıkta ve tutuklu olduğu sürede emekli sandığı iştirakçisi olmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.

5434 sayılı Kanunun 3 l/son fıkrasında da bu düzenlemeye paralel olarak 5434 sayılı Kanunun 15/g fıkrasının birinci bendinde yazılı olanların (görevden uzaklaştırılan, tutuklu olan personel) fiili hizmet müddetlerinin yarım hesaplanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

5434 sayılı Kanunun, 3650 sayılı Kanunun 3'üncü maddesiyle eklenen Geçici 195'inci maddesinde de bu kanunun yayımı tarihinden önce görevden uzaklaştırılan, görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklananların kanunlarına göre sonradan görevlerine iade edilerek tam aylığa hak kazanmaları durumunda 15'inci maddenin g fıkrası ve 31’inci maddenin son fıkrası uyarınca kesenek farkları kendileri, karşılık farkları kurumlarınca ödenmesi suretiyle fiili hizmet sürelerinin tam olarak hesaplanacağı düzenlenmiştir.

Tüm bu açıklamalar ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 65 ve yükümlülük süresini düzenleyen 112'nci ve devamı maddelerinde hizmetten sayılmayacak sürelere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, davacının maaşının eksik ödendiği dönemde Türk Silahlı Kuvvetleri Personeli olarak Emekli Sandığı iştirakçisi olduğu, yargılamanın kesin olarak neticelendiği, hakkında kamu davasının düşmesine karar verilenlerin 926 sayılı Kanunun 65/f maddesindeki noksan ödenen her türlü özlük haklarının ödeneceğine ilişkin düzenleme dikkate alındığında, davacının tutuklulukta ve açıkta geçirdiği sürelerin tamamının hizmetten sayılması gerektiği, böylece davacı 10 yıllık zorunlu hizmet süresini doldurmuş olduğundan istifa talebinin kabul edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk kararma katılmadım. 31.01.-2013

KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının 30.08.1990 tarihinde İkm. Astsb. olarak Dz. K. K.lığında göreve başladığı, Güney Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan yargılandığı, bu suç sebebiyle 16.12.1996-21.04.2000 tarihleri arasında müteaddit kez tutuklanıp tahliye edildiği, 28.03.1998-30.11.2010 tarihleri arasında açığa alındığı, yapılan yargılama sonunda Karşıyaka 1’inci Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2011 tarih ve 2011/126-366 Dosya-Karar numaralı kararı ile zaman aşımı sebebiyle davanın düşmesine karar verildiği, davacının 24.05.2012 tarihinde istifa talebinde bulunduğu, Dz. K. K.lığının 22.06.2012 tarihli yazısıyla davacının zorunlu hizmet süresini tamamlamadığı gerekçesiyle talebinin reddedilmesi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerin hizmetten sayılıp sayılmayacağı noktasındadır.

Açığa çıkarılan ve tutuklanan personel hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun davacının tutuklandığı ve açığa alındığı tarihte yürürlükte olan şekliyle 65'inci maddesinin (f) bendinde açığa alman ve tutuklananların bu kanunda öngörülen aile yardımı ödeneği, doğum ve ölüm yardımı ödeneği, tayin bedeli gibi ödeneklerden ve lojmandan faydalanma hükümlerinden yararlanmaya devam edecekleri, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisinin, tutuklulara ise yarısının ödeneceği, (h) bendinde ancak bu gibi personelin cezalarının infazı sırasında maaş, ödenek ve tazminatlarının verilmeyeceği düzenlenmiştir.

Açıklanan bu hükümlere göre açığa alman veya tutuklanan personelin Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmemekte, sadece belirli bir süre görevinden alıkonulmaktadır.

Subay ve astsubayların hizmet yükümlülüğü "yükümlülük" başlığı altında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 112-116'ncı maddeleri arasında düzenlenmiştir.

926 sayılı Kanunun 112/1’inci maddesinde muvazzaf subay ve astsubayların subay ve astsubay nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 10 yıl hizmet etmedikçe istifa edemeyecekleri belirtilmiş, aynı Kanunun 113'üncü maddesiyle yurtiçinde ve dışında öğrenim, kurs ve staj yapanlar ile yurtdışına sürekli göreve atananlara sadece ilave yükümlülükler getirilmiş, söz konusu maddelerde hizmetten sayılmayacak durumlarla ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla bu kapsamda tutuklulukta ve açıkta geçen sürelerin hizmetten sayılmayacağına dair bir düzenleme de söz konusu değildir.

926 sayılı Kanunun "Emeklilik" başlıklı 8'inci maddesiyle subay ve astsubaylar 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu ile ilişkilendirilmişlerdir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanun ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümlerini düzenleyen Geçici 4'üncü maddesinde 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanuna tabi olarak çalışmaya başlamış olanların aylıkları, emekli ikramiyeleri fiili hizmetleri hakkında 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hükümler konulmuştur.

Davacının tutuklandığı ve açığa alındığı dönemde 5434 sayılı Kanun hükümlerinin yürürlükte olduğu konusunda da tereddüt bulunmamaktadır.

5434 sayılı Kanunun 17.05.1990 tarihli 3650 sayılı Kanunun 1’inci maddesi ile değişik 15/g fıkrasının 1’inci bendinde görevden uzaklaştırılan veya tutuklanan personelden kanunları gereğince tam veya eksik aylığa müstehak bulunanların emeklilik keseneğine esas aylık veya ücretlerinin yarısının aylıklarından kesileceğinin düzenlendiği dikkate alındığında davacının açıkta ve tutuklu olduğu sürede emekli sandığı iştirakçisi olmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.

5434 sayılı Kanunun 31/son fıkrasında da bu düzenlemeye paralel olarak 5434 sayılı Kanunun 15/g fıkrasının birinci bendinde yazılı olanların (görevden uzaklaştırılan, tutuklu olan personel) fiili hizmet müddetlerinin yarım hesaplanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

5434 sayılı Kanunun, 3650 sayılı Kanunun 3'üncü maddesiyle eklenen Geçici 195'inci maddesinde de bu kanunun yayımı tarihinden önce görevden uzaklaştırılan, görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklananların kanunlarına göre sonradan görevlerine iade edilerek tam aylığa hak kazanmaları durumunda 15'inci maddenin g fıkrası ve 31’inci maddenin son fıkrası uyarınca kesenek farkları kendileri, karşılık farkları kurumlarınca ödenmesi suretiyle fiili hizmet sürelerinin tam olarak hesaplanacağı düzenlenmiştir.

Tüm bu açıklamalar ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 65 ve yükümlülük süresini düzenleyen 112'nci ve devamı maddelerinde hizmetten sayılmayacak sürelere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, davacının maaşının eksik ödendiği dönemde Türk Silahlı Kuvvetleri Personeli olarak Emekli Sandığı iştirakçisi olduğu, yargılamanın kesin olarak neticelendiği, hakkında kamu davasının düşmesine karar verilenlerin 926 sayılı Kanunun 65/f maddesindeki noksan ödenen her türlü özlük haklarının ödeneceğine ilişkin düzenleme dikkate alındığında, davacının tutuklulukta ve açıkta geçirdiği sürelerin tamamının hizmetten sayılması gerektiği, böylece davacı 10 yıllık zorunlu hizmet süresini doldurmuş olduğundan istifa talebinin kabul edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk kararma katılmadım. 31.01.2013 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy