(AİHS m. 1, 5, 14) (2709 S. K. m. 90, 125, 138) (1602 S. K. m. 21, 66) (1632 S. K. m. 165, 168, 171) (ENGEL VE DİĞERLERİ - HOLLANDA DAVASI) (A.D. - TÜRKİYE DAVASI)

Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Raportör Hakim Yarbay Aydım SEVİŞ'in açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı, 13.07.2011 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi ve 19.07.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dilekçesinde, savunma alınmaksızın hukuken usule ve esasa aykırı olarak, hakkaniyet ve tarafsızlık ilkeleri çiğnenerek tesis edilmiş olan, MSB inşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığının 06.04.2011 tarihli ve itiraz konulu, Adana İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı tarafından verilen 5 gün oda hapsi cezasının uygun bulunduğuna ve cezanın kaldırılmasının reddine dair emrinin iptaline, cezanın kesinleşmiş olması sebebiyle her an için infaz edilme ihtimali bulunduğundan ve cezanın infaz edilmesi halinde telafisi güç ve imkansız zararlar oluşacağından yürütmenin durdurulmasına, AYİM Kanununun 21'inci maddesinde yer alan Disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapalıdır hükmü Anayasanın 129/3'üncü maddesi hükmü ile İdarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı denetimi dışında bırakılamayacağı' hükmüne ve eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinden hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, AYİM 3'üncü Dairesinin 12.01.2012 tarih ve E:2011/1773, K:2012/25 sayılı kararı ile inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının, 09.03.2012 tarihinde Tekirdağ İdare Mahkemesi ve 13.03.2012 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçesi ile, yazılı veya sözlü hiçbir savunması alınmadan ve savunma hakkı da verilmeksizin söz konusu oda hapsi cezasının verilmiş olmasının, dava konusu oda hapsi cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek nitelikte ağır ve bariz bir hukuka aykırılık olduğunu, dava dilekçesindeki Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi talebinin reddi kararının da açıkça hukuka aykırı bir karar olduğunu, oda hapsi disiplin cezasının kişi hürriyetini tahdit eden tutuklama mahiyetinde bulunduğunun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tespit edildiğini, AİHS hükümleri ile 1602 sayılı Kanunun 21'inci maddesi arasında farklı hükümler bulunduğunu, uyuşmazlığın çözümünde Anayasanın 90'ıncı maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlere ilişkin AİHS'nin 5'inci madde hükümlerinin esas alınması gerektiğini, bu nedenle oda hapsi cezasının iptali isteminin esastan incelenmesinin mümkün olduğunu, davanın esastan incelenerek iptal istemi konusunda bir karar verilmesi gerekirken davanın inceleme kabiliyeti bulunmadığından reddine dair kararın açıkça hukuka aykırı olduğunu, mahkeme kararında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken aksi yönde verilmiş olan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek süresinde söz konusu kararın düzeltilmesi isteminde bulunduğu anlaşılmıştır.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66'ncı maddesinde, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması, ilamda birbirine aykırı hükümlerinin yer alması, kararın usul ve kanuna aykırı bulunması sebepleri ile kararın düzeltilebileceğinin istenebileceği belirtilmiştir.

Dava dosyası ve AYİM 3'üncü Dairesinin 12.01.2012 tarih ve E.2011/1773, K.2012/25 sayılı kararı incelediğinde söz konusu karar usul ve kanuna aykırı olduğundan kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Davacı, 27.05.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinin AYİM 3'üncü Dairesinin 08.06.2011 tarih ve 2011/1305 Esas,2011/1459 Karar sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine, 13.07.2011 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi ve 19.07.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle, disiplin amiri tarafından kendisini savunmasına imkan verilmeden, savunma için talep ettiği süre tanınmadan ve ayrıca haksız ve hukuka aykırı şekilde verilen 5 günlük oda hapsi disiplin cezasının kaldırılmasını üst makamdan talep ettiğini, ancak bu talebinin de hukuka aykırı bir şekilde reddedildiğini, oysa-kendisinden daha önce alınan bir savunmanın içeriğinin uzun olması nedeniyle savunmanın savunmasını yapmasının istendiğini, aslında Bölge Başkanı tarafından son bir ay içinde kasıtlı şekilde verilen 3 ayrı disiplin cezasına yaptığı itirazlar üzerine, bu disiplin cezalarından oda hapsine ilişkin olanların Daire Başkanınca kaldırılması üzerine, kasıtlı şekilde yeni bir savunma daha alınarak 5 gün daha oda hapsi cezası verildiğini, cezaya itiraz hakkının kanuni ve anayasal bir hak olduğunu, bu hakkını kullandığı için cezalandırılmayacağını, ayrıca kendisine bu cezayı veren Bölge Başkanının halen emekli olduğunu ve hakkında evrakta sahtecilik suçlamasıyla Adana Askeri Savcılığınca soruşturma yürütüldüğünü, bu soruşturmanın da, Bölge Başkanı tarafından kanuna aykırı olarak yürütülen çeşitli alım ve inşaat işlerine dayandığını, kendisinin görev yaptığı süre içinde bu kanunsuzlukların karşısında durduğu için istenmeyen adam olduğunu ve kısa aralıklarla cezalandırılması cihetine gidildiğini, her ne kadar 1602 sayılı Kanunun 21'inci maddesinde disiplin cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olduğu şeklinde bir kural mevcut ise de, Anayasa'nın 129/3'üncü maddesinde yapılan değişiklik karşısında bu kuralın Anayasa'ya aykırı düştüğünü belirterek, savunma alınmaksızın hukuken usule ve esasa aykırı olarak, hakkaniyet ve tarafsızlık ilkeleri çiğnenerek tesis edilmiş olan, MSB inşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığının 06.04.2011 tarihli ve itiraz konulu, Adana inşaat Emlak Bölge Başkanlığı tarafından verilen 5 gün oda hapsi cezasının uygun bulunduğuna ve cezanın kaldırılmasının reddine dair emrinin iptaline, cezanın kesinleşmiş olması sebebiyle her an için infaz edilme ihtimali bulunduğundan ve cezanın infaz edilmesi halinde telafisi güç ve imkansız zararlar oluşacağından yürütmenin durdurulmasına, AYİM Kanununun 21'inci maddesinde yer alan Disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapalıdır hükmü Anayasanın 129/3'üncü maddesi hükmü ile İdarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı denetimi dışında bırakılamayacağı' hükmüne ve eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinden hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi, AYİM Nöbetçi Dairesinin 04.08.2011 tarih ve 2011/23 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Adana İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı emrinde görevli olan davacıdan, Adana İnşaat Emlak Bölge Başkanı tarafından 28.02.2011 tarihli ve yazılı savunma konulu yazıyla, 21.02.2011 tarihli yazılı savunmasındaki üst ve amirlerine karşı saygı ve itaatten uzak davranışı hakkında yazılı savunmasını aynı gün saat 17.00'ye kadar vermesinin istendiği, davacının da 28.02.2011 tarihli dilekçesi ile, yazılı savunma talep yazısındaki sebepleri algılayamadığını belirterek, yazılı savunma talep yazısına cevap verebilmesi için üst ve amirlerine saygı ve itaatten uzak olduğu iddia edilen davranışları hakkında tarafına bilgi verilmesini ve bilgi ve belgelerin tarafına bildirilmesinden itibaren 10 günden az olmamak üzere ek süre verilmesini talep ettiği, davacının ek süre talebinin Adana İnşaat Emlak Bölge Başkanı tarafından uygun görülmediği ve bu hususun davacıya tebliğ edildiği, akabinde davacının yazılı savunmasını yapmaması (vermemesi) üzerine Adana inşaat Emlak Bölge Başkanı tarafından 17.03.2011 tarihli ve oda hapsi cezası konulu ceza kararnamesiyle ve Bir subaya yakışmayacak şekilde her konuya itiraz etme alışkanlığınız Bölge Başkanlığı birimlerini gereksiz yere meşgul etmektedir. Yaptığınız bu davranışlar askeri terbiye kavramı ile uyuşmadığı gibi işyeri huzurunu bozmaktadır. Üst-amir ilişkilerini zedeleyici tarzda yapılan bu itirazların aynı şekilde devam ettirilmesi büyük bir disiplin zafiyeti içerisinde olduğunuzu göstermektedir denilerek, bu disiplinsiz davranışından dolayı Askeri Ceza Kanununun 171'inci maddesine göre 5 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, davacının 31.03.2011 tarihli dilekçesi ile bu cezaya itiraz ettiği, itirazı inceleyen MSB İnş.Eml. ve NATO Güv. Yat.D.Bşk.lığının 06.04.2011 tarihli ve itiraz konulu yazısı ile itirazının uygun görülmeyerek reddedilmesi üzerine bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 19'uncu maddesinde disiplin yoluyla göz ve oda hapsi cezalarından başka hürriyeti tahdit eden hiçbir ceza verilemeyeceği, 21'inci maddesinde bu kanuna göre şahsi hürriyeti tahdit eden cezaların hapis ve kısa hapis cezaları olduğu, 23'üncü maddesinde kısa hapis cezalarının göz hapsi ve oda hapsi olduğu, aynı maddede Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar hakkında dört haftaya kadar oda hapsi cezası verilebileceği, 24'üncü maddesinde mümkün olduğu takdirde oda hapsi cezasının tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirileceği, ceza süresince genel hizmet yapamayacakları, emir veremeyecekleri, 168'inci maddesinde her amirin emri altındaki şahıslara disiplin cezası vermeye salahiyetli olduğu, 165'inci maddesinde subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar hakkında 4 haftaya kadar oda hapsi cezası verilebileceği, 171 'inci maddesinde disiplin amirlerinin ceza verme selahiyetlerinin merbut cetvelde gösterildiği belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen Askeri Ceza kanununun hükümlerinden oda hapsi cezasının disiplin amiri tarafından verilen hürriyeti tahdit niteliğinde bir disiplin cezası olduğu anlaşılmaktadır. Oda hapsi cezalısı ceza süresince genel hizmet yapamayacak, cezayı bir odada geçirecektir. Askeri Ceza kanununda da açıkça oda hapsi cezasının hürriyeti tahdit eden bir ceza olduğu vurgulanmıştır. Sonuç itibarı ile disiplin amiri tarafından verilen oda hapsi cezası kişi özgürlüğünü sınırlayan idari bir işlemdir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21'inci maddesinde disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında olduğu hüküm altına alınmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye Cumhuriyeti tarafından, 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı kanunla onaylanarak 19.03.1954 tarihinden itibaren iç hukukta yürürlüğe girmiş, Türkiye Cumhuriyeti sözleşmeye taraf olmuş, AİHS'nin 1'inci maddesi uyarınca sözleşmenin birinci bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri vatandaşlarına tanıma yükümlülüğü altına girmiştir. Türkiye 1997 yılında kişisel başvuru hakkını, 22.01.1990 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisini tanımıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özgürlük ve güvenlik hakkı başlıklı 5'inci maddesi: 1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.

a) Kişinin, yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş mahkumiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulması,

b) Kişinin, bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara uymaması sebebiyle veya yasanın öngördüğü bir yükümlülüğün uygulanmasını sağlamak amacıyla yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması,

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması,

d) Bir küçüğün gözetim altında eğitimi için usulüne uygun olarak verilmiş bir karar gereği tutulması veya yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yasaya uygun olarak tutulması,

e) Bulaşıcı hastalıkların yayılmasını engellemek amacıyla, hastalığı yayabilecek kişilerin, akıl hastalarının, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılarının veya serserilerin yasaya uygun olarak tutulması,

f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması,

2. Yakalanan her kişiye, yakalanma nedenlerinin ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa sürede ve anladığı bir dilde bildirilmesi zorunludur.

3. İşbu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir.

4. Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

5. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işlemin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir. şeklindedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından askerlik hizmeti bağlamında kişi özgürlüğü değerlendirme konusu yapılmıştır. 08.06.1976 tarih 5100/71 başvuru sayılı ENGEL ve Diğerleri HOLLANDA (Osman DOĞRU insan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları 2004 Bası Cilt 1, s.144 v.d.) kararında, sözleşmenin 1 ve 14'üncü maddelerinde sözleşmeci devletlerin egemenlik alanında bulunan herkesin ayrımcılığa tabi tutulmadan sözleşmenin birinci bölümünde yer alan haklardan yararlanabilecekleri, sözleşmedeki güvencelerin askerleri de kapsayacağı, sözleşme hükümlerinin yorumlanması ve uygulanması sırasında askeri yaşamın özelliklerinin ve silahlı kuvvetler mensuplarının durumu üzerindeki etkilerinin göz önünde tutulması gerektiği, askeri disiplin sisteminin doğası gereği sivil şahısların hak ve özgürlüklerine konulamayacak sınırlamaların silahlı kuvvetler mensuplarına konulmasına imkan verdiği, askeri disiplin sisteminin varlığının kendiliğinden sözleşmeci devletlerin yükümlülüklerine aykırı düşmediği, bununla beraber askeri disiplinin sözleşmenin 5'inci madde kapsamı dışında olmadığı, her devletin kendi askeri disiplin sistemini düzenlemekle yetkili olup, bu işlemi yaparken belirli bir takdir yetkisine sahip olduğu, bir sivil şahsa uygulandığı zaman özgürlükten yoksun bırakma oluşturabilecek bir disiplin cezası veya tedbirinin asker kişilere uygulandığı zaman özgürlükten yoksun bırakma niteliğine sahip olmayabileceği, bununla beraber bu tür bir ceza veya tedbirin sözleşmeci devletlerin silahlı kuvvetlerdeki normal yaşam şartlarından açıkça ayrılan kısıtlama biçimini aldığında sözleşmenin 5'inci madde hükümlerinden kurtulamayacağı, bunun tespiti için tartışma konusu cezasının niteliği, süresi, uygulanma tarzı gibi faktörlerin dikkate alınması gerektiği değerlendirilerek oda hapsi alan cezalıların gündüz ve gece bir odada kilit alında bulundurulması, normal görevlerini yerine getirememeleri nedeni ile oda hapsi cezasının özgürlükten yoksun bırakma oluşturduğu belirtilerek oda hapsi disiplin cezası verilmesinin sözleşmeyi ihlal ettiğine karar verilmiştir.

A. D. isimli astsubay tabur komutanı tarafından emre itaatsizlik suçundan 21 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmış, cezanın iptali için dava açılmış, Askeri Yüksek idare Mahkemesin