AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2012/ 1029
Karar No: 2012 / 878
Karar Tarihi: 24.05.2012

(AİHS m. 1, 5, 14) (2709 S. K. m. 90, 125, 138) (1602 S. K. m. 21, 66) (1632 S. K. m. 165, 168, 171) (ENGEL VE DİĞERLERİ - HOLLANDA DAVASI) (A.D. - TÜRKİYE DAVASI)

Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince Raportör Hakim Yarbay Aydım SEVİŞ'in açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı, 13.07.2011 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi ve 19.07.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dilekçesinde; savunma alınmaksızın hukuken usule ve esasa aykırı olarak, hakkaniyet ve tarafsızlık ilkeleri çiğnenerek tesis edilmiş olan, MSB inşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığının 06.04.2011 tarihli ve itiraz konulu, Adana İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı tarafından verilen 5 gün oda hapsi cezasının uygun bulunduğuna ve cezanın kaldırılmasının reddine dair emrinin iptaline, cezanın kesinleşmiş olması sebebiyle her an için infaz edilme ihtimali bulunduğundan ve cezanın infaz edilmesi halinde telafisi güç ve imkansız zararlar oluşacağından yürütmenin durdurulmasına, AYİM Kanununun 21'inci maddesinde yer alan Disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapalıdır hükmü Anayasanın 129/3'üncü maddesi hükmü ile İdarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı denetimi dışında bırakılamayacağı' hükmüne ve eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinden hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, AYİM 3'üncü Dairesinin 12.01.2012 tarih ve E:2011/1773, K:2012/25 sayılı kararı ile inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının, 09.03.2012 tarihinde Tekirdağ İdare Mahkemesi ve 13.03.2012 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçesi ile; yazılı veya sözlü hiçbir savunması alınmadan ve savunma hakkı da verilmeksizin söz konusu oda hapsi cezasının verilmiş olmasının, dava konusu oda hapsi cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek nitelikte ağır ve bariz bir hukuka aykırılık olduğunu, dava dilekçesindeki Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi talebinin reddi kararının da açıkça hukuka aykırı bir karar olduğunu, oda hapsi disiplin cezasının kişi hürriyetini tahdit eden tutuklama mahiyetinde bulunduğunun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tespit edildiğini, AİHS hükümleri ile 1602 sayılı Kanunun 21'inci maddesi arasında farklı hükümler bulunduğunu, uyuşmazlığın çözümünde Anayasanın 90'ıncı maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlere ilişkin AİHS'nin 5'inci madde hükümlerinin esas alınması gerektiğini, bu nedenle oda hapsi cezasının iptali isteminin esastan incelenmesinin mümkün olduğunu, davanın esastan incelenerek iptal istemi konusunda bir karar verilmesi gerekirken davanın inceleme kabiliyeti bulunmadığından reddine dair kararın açıkça hukuka aykırı olduğunu, mahkeme kararında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken aksi yönde verilmiş olan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek süresinde söz konusu kararın düzeltilmesi isteminde bulunduğu anlaşılmıştır.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66'ncı maddesinde; Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması, ilamda birbirine aykırı hükümlerinin yer alması, kararın usul ve kanuna aykırı bulunması sebepleri ile kararın düzeltilebileceğinin istenebileceği belirtilmiştir.

Dava dosyası ve AYİM 3'üncü Dairesinin 12.01.2012 tarih ve E.2011/1773, K.2012/25 sayılı kararı incelediğinde söz konusu karar usul ve kanuna aykırı olduğundan kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Davacı, 27.05.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinin AYİM 3'üncü Dairesinin 08.06.2011 tarih ve 2011/1305 Esas,2011/1459 Karar sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine, 13.07.2011 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi ve 19.07.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; disiplin amiri tarafından kendisini savunmasına imkan verilmeden, savunma için talep ettiği süre tanınmadan ve ayrıca haksız ve hukuka aykırı şekilde verilen 5 günlük oda hapsi disiplin cezasının kaldırılmasını üst makamdan talep ettiğini, ancak bu talebinin de hukuka aykırı bir şekilde reddedildiğini, oysa-kendisinden daha önce alınan bir savunmanın içeriğinin uzun olması nedeniyle savunmanın savunmasını yapmasının istendiğini, aslında Bölge Başkanı tarafından son bir ay içinde kasıtlı şekilde verilen 3 ayrı disiplin cezasına yaptığı itirazlar üzerine, bu disiplin cezalarından oda hapsine ilişkin olanların Daire Başkanınca kaldırılması üzerine, kasıtlı şekilde yeni bir savunma daha alınarak 5 gün daha oda hapsi cezası verildiğini, cezaya itiraz hakkının kanuni ve anayasal bir hak olduğunu, bu hakkını kullandığı için cezalandırılmayacağını, ayrıca kendisine bu cezayı veren Bölge Başkanının halen emekli olduğunu ve hakkında evrakta sahtecilik suçlamasıyla Adana Askeri Savcılığınca soruşturma yürütüldüğünü, bu soruşturmanın da, Bölge Başkanı tarafından kanuna aykırı olarak yürütülen çeşitli alım ve inşaat işlerine dayandığını, kendisinin görev yaptığı süre içinde bu kanunsuzlukların karşısında durduğu için istenmeyen adam olduğunu ve kısa aralıklarla cezalandırılması cihetine gidildiğini, her ne kadar 1602 sayılı Kanunun 21'inci maddesinde disiplin cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olduğu şeklinde bir kural mevcut ise de, Anayasa'nın 129/3'üncü maddesinde yapılan değişiklik karşısında bu kuralın Anayasa'ya aykırı düştüğünü belirterek, savunma alınmaksızın hukuken usule ve esasa aykırı olarak, hakkaniyet ve tarafsızlık ilkeleri çiğnenerek tesis edilmiş olan, MSB inşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığının 06.04.2011 tarihli ve itiraz konulu, Adana inşaat Emlak Bölge Başkanlığı tarafından verilen 5 gün oda hapsi cezasının uygun bulunduğuna ve cezanın kaldırılmasının reddine dair emrinin iptaline, cezanın kesinleşmiş olması sebebiyle her an için infaz edilme ihtimali bulunduğundan ve cezanın infaz edilmesi halinde telafisi güç ve imkansız zararlar oluşacağından yürütmenin durdurulmasına, AYİM Kanununun 21'inci maddesinde yer alan Disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapalıdır hükmü Anayasanın 129/3'üncü maddesi hükmü ile İdarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı denetimi dışında bırakılamayacağı' hükmüne ve eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinden hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi, AYİM Nöbetçi Dairesinin 04.08.2011 tarih ve 2011/23 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Adana İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı emrinde görevli olan davacıdan, Adana İnşaat Emlak Bölge Başkanı tarafından 28.02.2011 tarihli ve yazılı savunma konulu yazıyla, 21.02.2011 tarihli yazılı savunmasındaki üst ve amirlerine karşı saygı ve itaatten uzak davranışı hakkında yazılı savunmasını aynı gün saat 17.00'ye kadar vermesinin istendiği, davacının da 28.02.2011 tarihli dilekçesi ile, yazılı savunma talep yazısındaki sebepleri algılayamadığını belirterek, yazılı savunma talep yazısına cevap verebilmesi için üst ve amirlerine saygı ve itaatten uzak olduğu iddia edilen davranışları hakkında tarafına bilgi verilmesini ve bilgi ve belgelerin tarafına bildirilmesinden itibaren 10 günden az olmamak üzere ek süre verilmesini talep ettiği, davacının ek süre talebinin Adana İnşaat Emlak Bölge Başkanı tarafından uygun görülmediği ve bu hususun davacıya tebliğ edildiği, akabinde davacının yazılı savunmasını yapmaması (vermemesi) üzerine Adana inşaat Emlak Bölge Başkanı tarafından 17.03.2011 tarihli ve oda hapsi cezası konulu ceza kararnamesiyle ve Bir subaya yakışmayacak şekilde her konuya itiraz etme alışkanlığınız Bölge Başkanlığı birimlerini gereksiz yere meşgul etmektedir. Yaptığınız bu davranışlar askeri terbiye kavramı ile uyuşmadığı gibi işyeri huzurunu bozmaktadır. Üst-amir ilişkilerini zedeleyici tarzda yapılan bu itirazların aynı şekilde devam ettirilmesi büyük bir disiplin zafiyeti içerisinde olduğunuzu göstermektedir denilerek, bu disiplinsiz davranışından dolayı Askeri Ceza Kanununun 171'inci maddesine göre 5 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, davacının 31.03.2011 tarihli dilekçesi ile bu cezaya itiraz ettiği, itirazı inceleyen MSB İnş.Eml. ve NATO Güv. Yat.D.Bşk.lığının 06.04.2011 tarihli ve itiraz konulu yazısı ile itirazının uygun görülmeyerek reddedilmesi üzerine bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 19'uncu maddesinde disiplin yoluyla göz ve oda hapsi cezalarından başka hürriyeti tahdit eden hiçbir ceza verilemeyeceği, 21'inci maddesinde bu kanuna göre şahsi hürriyeti tahdit eden cezaların hapis ve kısa hapis cezaları olduğu, 23'üncü maddesinde kısa hapis cezalarının göz hapsi ve oda hapsi olduğu, aynı maddede Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar hakkında dört haftaya kadar oda hapsi cezası verilebileceği, 24'üncü maddesinde mümkün olduğu takdirde oda hapsi cezasının tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirileceği, ceza süresince genel hizmet yapamayacakları, emir veremeyecekleri, 168'inci maddesinde her amirin emri altındaki şahıslara disiplin cezası vermeye salahiyetli olduğu, 165'inci maddesinde subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar hakkında 4 haftaya kadar oda hapsi cezası verilebileceği, 171 'inci maddesinde disiplin amirlerinin ceza verme selahiyetlerinin merbut cetvelde gösterildiği belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen Askeri Ceza kanununun hükümlerinden oda hapsi cezasının disiplin amiri tarafından verilen hürriyeti tahdit niteliğinde bir disiplin cezası olduğu anlaşılmaktadır. Oda hapsi cezalısı ceza süresince genel hizmet yapamayacak, cezayı bir odada geçirecektir. Askeri Ceza kanununda da açıkça oda hapsi cezasının hürriyeti tahdit eden bir ceza olduğu vurgulanmıştır. Sonuç itibarı ile disiplin amiri tarafından verilen oda hapsi cezası kişi özgürlüğünü sınırlayan idari bir işlemdir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21'inci maddesinde disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında olduğu hüküm altına alınmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye Cumhuriyeti tarafından, 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı kanunla onaylanarak 19.03.1954 tarihinden itibaren iç hukukta yürürlüğe girmiş, Türkiye Cumhuriyeti sözleşmeye taraf olmuş, AİHS'nin 1'inci maddesi uyarınca sözleşmenin birinci bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri vatandaşlarına tanıma yükümlülüğü altına girmiştir. Türkiye 1997 yılında kişisel başvuru hakkını, 22.01.1990 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisini tanımıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özgürlük ve güvenlik hakkı başlıklı 5'inci maddesi: 1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.

a) Kişinin, yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş mahkumiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulması;

b) Kişinin, bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara uymaması sebebiyle veya yasanın öngördüğü bir yükümlülüğün uygulanmasını sağlamak amacıyla yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması;

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

d) Bir küçüğün gözetim altında eğitimi için usulüne uygun olarak verilmiş bir karar gereği tutulması veya yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yasaya uygun olarak tutulması;

e) Bulaşıcı hastalıkların yayılmasını engellemek amacıyla, hastalığı yayabilecek kişilerin, akıl hastalarının, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılarının veya serserilerin yasaya uygun olarak tutulması;

f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması;

2. Yakalanan her kişiye, yakalanma nedenlerinin ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa sürede ve anladığı bir dilde bildirilmesi zorunludur.

3. İşbu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir.

4. Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

5. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işlemin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir. şeklindedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından askerlik hizmeti bağlamında kişi özgürlüğü değerlendirme konusu yapılmıştır. 08.06.1976 tarih 5100/71 başvuru sayılı ENGEL ve Diğerleri HOLLANDA (Osman DOĞRU insan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları 2004 Bası Cilt 1, s.144 v.d.) kararında; sözleşmenin 1 ve 14'üncü maddelerinde sözleşmeci devletlerin egemenlik alanında bulunan herkesin ayrımcılığa tabi tutulmadan sözleşmenin birinci bölümünde yer alan haklardan yararlanabilecekleri, sözleşmedeki güvencelerin askerleri de kapsayacağı, sözleşme hükümlerinin yorumlanması ve uygulanması sırasında askeri yaşamın özelliklerinin ve silahlı kuvvetler mensuplarının durumu üzerindeki etkilerinin göz önünde tutulması gerektiği, askeri disiplin sisteminin doğası gereği sivil şahısların hak ve özgürlüklerine konulamayacak sınırlamaların silahlı kuvvetler mensuplarına konulmasına imkan verdiği, askeri disiplin sisteminin varlığının kendiliğinden sözleşmeci devletlerin yükümlülüklerine aykırı düşmediği, bununla beraber askeri disiplinin sözleşmenin 5'inci madde kapsamı dışında olmadığı, her devletin kendi askeri disiplin sistemini düzenlemekle yetkili olup, bu işlemi yaparken belirli bir takdir yetkisine sahip olduğu, bir sivil şahsa uygulandığı zaman özgürlükten yoksun bırakma oluşturabilecek bir disiplin cezası veya tedbirinin asker kişilere uygulandığı zaman özgürlükten yoksun bırakma niteliğine sahip olmayabileceği, bununla beraber bu tür bir ceza veya tedbirin sözleşmeci devletlerin silahlı kuvvetlerdeki normal yaşam şartlarından açıkça ayrılan kısıtlama biçimini aldığında sözleşmenin 5'inci madde hükümlerinden kurtulamayacağı, bunun tespiti için tartışma konusu cezasının niteliği, süresi, uygulanma tarzı gibi faktörlerin dikkate alınması gerektiği değerlendirilerek oda hapsi alan cezalıların gündüz ve gece bir odada kilit alında bulundurulması, normal görevlerini yerine getirememeleri nedeni ile oda hapsi cezasının özgürlükten yoksun bırakma oluşturduğu belirtilerek oda hapsi disiplin cezası verilmesinin sözleşmeyi ihlal ettiğine karar verilmiştir.

A. D. isimli astsubay tabur komutanı tarafından emre itaatsizlik suçundan 21 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmış, cezanın iptali için dava açılmış, Askeri Yüksek idare Mahkemesinin 25.04.1995 tarihli kararı ile Anayasanın 129 ve 1602 sayılı kanunun 21'inci maddeleri uyarınca yargı yolu kapalı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, açılan dava sonucunda Avrupa insan Hakları Mahkemesi 22 Aralık 2005 tarihli (Başvuru No:29986/96) A.D.-TÜRKİYE DAVASI kararında; Engel ve diğerleri Hollanda kararına atıf yapılarak oda hapsi cezasının tutukluluk niteliğinde bulunduğu, özgürlükten mahrum bırakma kararının yargı kararından ileri gelmesi, mahkumiyet kararının davaya bakmak için gerekli yetkiye sahip yürütmeden bağımsız ve uygun yargı teminatlarını sunan yetkili mahkeme tarafından verilmesi gerektiği belirtilerek başvuranın AİHS'nin 5'inci maddesi bakımından özgürlüğünden yoksun bırakıldığı, tutukluluk kararının askeri üstü tarafından verildiği, söz konusu üstün yetkisini askeri hiyerarşi içerisinde kullanabildiği, diğer üst makamlara bağlı olduğundan bağımsız olmadığı, disipline ilişkin yargılamanın üst huzurunda yürütüldüğü, 5'inci maddenin 1-a fıkrasının gerektirdiği hukuki güvenceleri sağlamadığı, sonuç itibarı ile başvuranın tutukluluk halinin yetkili mahkemenin verdiği mahkumiyet kararından sonraki tutukluluk niteliğini taşımadığı belirtilerek AİHS'nin 5/1-a maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. AİHM, yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmeden başvuranın 21 gün tutuklu bulunduğu ve ulusal mahkemeler tarafından telafi edilmeyen manevi zararına neden olduğu gerekçesi ile başvurana 2000 Euro ödenmesini kararlaştırmış, 1500 Euro masraf ile gecikme faizinin verilmesine oybirliği ile hükmetmiştir.

Türkiye tarafından yargılama yetkisi tanınan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince yapılan yargılamada disiplin amiri tarafından verilen oda hapsi disiplin cezası hürriyeti tahdit eden tutuklama olarak yorumlanmış, bu uygulamanın yürütmeden bağımsız yargı merciince karar altına alınmamasından dolayı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ihlal ettiği tespit edilmiştir.

Oda hapsi cezasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırılığı tespit edilmesine rağmen iç hukukta oda hapsi disiplin cezasına karşı yargı yolu kapatılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin idari işlemlere uygulanabilmesinden önce bu işlemlere karşı yargı yolunu kapatan düzenlemenin Anayasa hükmü mü yoksa kanun hükmü mü olduğunun irdelenmesi gerekir.

Anayasada hakların korunması ile ilgili hükümler bölümünde suç ve cezalara ilişkin esaslar 38'inci maddede düzenlenmiş, idarenin kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamayacağı belirtilerek Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği belirtilmiştir. Anayasanın 129'uncu maddesinde memurlar ve kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı, Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlerin saklı olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasanın 38'inci maddesinde Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından idarenin kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran müeyyide uygulanamayacağı ilkesine kanunla istisna getirilebileceği belirtilerek bu tür düzenlemenin kanunla yapılacağı hüküm altına alınmış, düzenleme yapılması kanunlara bırakılmıştır.

Anayasanın 129'uncu maddesinde disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı açıkça belirtildikten sonra Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Burada saklı kelimesinden maksat, Silahlı Kuvvetler mensupları ile ilgili disiplin cezalarının kanunla yargı denetimi dışına çıkarılabilmesidir. Anayasa bu yönde kanuni düzenleme yapılmasına izin vermiştir. Nitekim 1602 sayılı kanunun 21'inci maddesi ile disiplin suç ve cezaları idari yargı denetimi dışında tutulmuştur. Disiplin cezalarına karşı yargı denetimini yasaklayan açık bir Anayasa hükmü bulunmamaktadır. Askeri kişilere verilen disiplin cezalarına karşı yargı denetimi kanuni düzenleme ile (1602 sayılı kanun madde 21) engellenmiştir. Doktrinde de bu yönde görüşler yer almaktadır. Anayasa m.129/3'ün Anlamı: Bu hüküm, yargı yolunu doğrudan doğruya kapatmamakta, kapatılmasına izin vermektedir. Anayasamızın 129'uncu maddesinin üçüncü fıkrasında uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. diyerek; uyarma ve kınama disiplin cezalarını yargı denetimi dışında bırakmamış, yargı denetimi dışında bırakılmasına izin vermiştir. Anayasamızın 129'uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki bu ifadeden bu husus açıkça anlaşılmaktadır. Bu husus bu derece açıkça anlaşılmıyor olsa bile değişen bir şey yoktur. Çünkü temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını ilgili anayasa hükümleri, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını emreden değil, sınırlandırılmasına izin veren hükümlerdir. Böyle bir anayasa hükmüne dayanarak kanun koyucu, bir temel hak ve hürriyeti arzu ediyorsa sınırlandırabilir ve bu sınırlandırma anayasanın izin verici bu hükmüne dayandığı için anayasaya aykırı olmaz. Ancak, kanun koyucu, anayasanın sınırlandırılmasına izin verdiği temel hak ve hürriyeti arzu ediyorsa sınırlandırmayabilir de. Bu takdirde, bu düzenleme anayasaya aykırı olmaz. Örneğin anayasa idam cezasını öngörmüş olsa bile (anayasa bu cezanın ilga edilemeyeceğini ayrıca öngörmedikçe), kanun koyucu bu cezayı kanunla ilga edebilir. Dolayısıyla Anayasamızın 129'uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, kanun koyucuya tam bir takdir yetkisi vermektedir. (Kemal GÖZLER İdare Hukuku 2003 Bası Cilt II s.711)

Usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar ile iç hukuk normları arasında çelişme meydana gelirse hangi düzenlemeye göre uygulama yapılması gerektiği Anayasanın 90'ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Anayasanın 90'ıncı maddesi son fıkrasında yer alan Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. hükmüne 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı kanunun 7'nci maddesi ile Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır hükmü eklenmiştir. Anayasa değişikliğine ilişkin 5170 sayılı kanunun gerekçesinde, uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90'ıncı maddesinin son fıkrasına hüküm eklendiği belirtilmiştir.

07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı kanunla yeni bir fıkra eklenen Anayasanın 90'ıncı maddesinde usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu belirtildiğinden yürütme ve yargı organlarınca doğrudan uygulanması gerekir. Kanunlar uygulanmak için çıkarılır, ilgili makamları bağlayıcı niteliktedir.

Anayasanın 138'inci maddesinde hakimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri açıkça belirtilmiştir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınacaktır. Burada esas alınmadan, uyuşmazlığın sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi, çelişen iç hukuktaki kanuni düzenlemelerin ihmal edilerek uygulanmaması anlaşılmalıdır.

Somut olayda; dava konusu edilen oda hapsi disiplin cezasının kişi hürriyetini tahdit eden tutuklama mahiyetinde bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tespit edilmiştir. Bu tespit sözleşmeci devletleri bağlayıcı niteliktedir. Tutuklama kararının yetkili bir mahkeme tarafından verilmesi gerektiğine ilişkin AİHS'nin 5'inci madde 1-a fıkrası ile oda hapsi cezasının disiplin amiri tarafından verilebileceğine ilişkin Askeri Ceza Kanununun 165, 168 ve 171'inci maddeleri çelişme halindedir. Bu konuda sözleşme hükümleri ile iç hukuk normları arasında farklı hükümler yer almaktadır. Tutuklama kişi hürriyetini tahdit niteliğindedir. Kişi hürriyeti de Anayasanın 19'uncu maddesinde sayılan temel hak ve özgürlüklerdendir. Yine AİHS'nin 5'inci maddesi 4'üncü fıkrasında yer alan yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkesin, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. hükmü ile disiplin amirleri tarafından verilen cezalara karşı yargı yolunun kapalı olduğuna ilişkin 1602 sayılı kanunun 21'inci maddesi çelişmektedir. Tutuklama niteliğinde olduğu tespit edilen disiplin amiri tarafından verilmiş oda hapsi cezası yönünden AİHS ile kanun farklı hükümler içermektedir.

Sonuç olarak oda hapsi disiplin cezası konusunda Anayasa hükümleri ile milletlerarası andlaşma hükümleri arasında çelişme bulunmamaktadır. AİHS'nin 5'inci madde 1-a fıkrası ile oda hapsi disiplin cezasının disiplin amiri tarafından verilebileceğine ilişkin Askeri Ceza kanunun 165, 168, 171 'inci maddeleri ve AİHS'nin 5'inci maddesi 4'üncü fıkrasında yer alan sözleşme hükmü ile disiplin amirleri tarafından verilen cezalara karşı yargı yolunun kapalı olduğuna ilişkin 1602 sayılı Kanunun 21'inci maddesi çelişmektedir. Anayasanın 90'ıncı maddesinin açık hükmü gereği uyuşmazlığın çözümünde AİHS'nin 5'inci maddesindeki düzenlemelerin esas alınması, uyuşmazlığın esastan incelenerek çözümlenmesi gerekmektedir:

Yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde dava konusu uyuşmazlık esastan incelendiğinde; davacı hakkındaki dava konusu 5 gün oda hapsi disiplin cezasının iç hukukumuza göre ceza vermeye yetkili disiplin amiri tarafından verilmiş olduğu, ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre kişi hürriyetini tahdit eden tutuklama mahiyetindeki ve yetkili mahkeme niteliğine haiz olmayan disiplin amiri tarafından verilmiş dava konusu oda hapsi disiplin cezasının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5/1-a maddesine uygun olarak yetkili bir mahkeme tarafından verilmemiş olduğundan, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle iptalinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21'inci maddesinde yer alan Disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapalıdır' hükmünün, Anayasanın 129/3'üncü maddesine, 125'inci maddesindeki idarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı denetimi dışında bırakılamayacağına ilişkin amir hükmüne ve eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesini talep etmiş ise de; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21'inci maddesinde yer alan düzenlemenin ihmal edilerek uyuşmazlığın çözümünde AİHS'nin 5'inci maddesi 4'üncü fıkrası esas alınması, 1602 Sayılı Kanunun 21'inci maddesindeki düzenlemenin dava konusu uyuşmazlığın çözümünde engel olarak görülmemesi nedeniyle Anayasaya aykırılık iddiası irdelenmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. 1602 sayılı Kanunun 66'ncı maddesi uyarınca kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile AYİM 3'üncü Dairesinin 12.01.2012 tarih ve E:2011/1773, K:2012/25 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2. Oda hapsi disiplin cezasının İPTALİNE,

3. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71'inci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLENMESİNE, ancak Harçlar Kanununun 13/J maddesi uyarınca harçtan muaf olan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, buna göre davacının peşin yatırdığı 96,70 TL. (Doksanaltı Türk Lirası, Yetmiş Kuruş) harcın istemi halinde davacıya İADESİNE, davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 26,00 TL. (Yirmialtı Türk Lirası) posta pulu giderinin davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE,

Kararın düzeltilmesi ile ilgili yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLENMESİNE, davacı tarafından peşin yatırılan 43,90 TL (Kırküç Türk Lirası, Doksan Kuruş) karar düzeltilmesi harcının istemi halinde davacıya İADESİNE,

24 MAYIS 2012 tarihinde Üye Hakim Albay Mehmet Aydan AL ile Üye Hava Savunma Kurmay Albay Sadrettin AÇIKSÖZ'ün karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY

1982 Anayasasının Suç ve Cezalara ilişkin Esaslar başlıklı 38'inci maddesinin onuncu fıkrasında ...İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir hükmüne, 129'uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra dördüncü fıkrasında; Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. hükmü bulunmaktadır.

Anılan düzenlemelerden Anayasa'nın yasama organına Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran müeyyidelerin uygulanmasına ve bu müeyyidelerin yargı denetimi dışında bırakılmasına yönelik yasama tasarruflarında bulunabileceği yetkisini verdiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın belirtilen kuralları doğrultusunda 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 171'inci maddesinde disiplin amirlerine hürriyeti bağlayıcı nitelikte göz hapsi ve oda hapsi cezası verme yetkisi tanınmış ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21'inci maddesinin üçüncü fıkrasında; ...disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa'nın 90/5'inci maddesinde;"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07/05/2004 - 5170 S.K./7.md) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır hükmüne yer verilmiştir.

Maddeye eklenen cümle gerekçesi Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90'inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir. olarak belirtilmiştir.

Avrupa İnşan Hakları Sözleşmesi, Anayasa'nın 90'ıncı maddesi çerçevesinde 10.3.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanun ile onaylanarak yürürlüğe konulmuş; 6/1'inci maddesindeki Herkes...bir mahkeme tarafından davasının...dinlenmesini istemek hakkına sahiptir. kuralı ile mahkeme önünde hak arama özgürlüğü, 13'üncü maddesindeki Bu sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin...ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkı vardır. kuralı ile ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkı bir iç hukuk kuralı olarak tanınmıştır.

Ancak belirtilmesi gerekir ki sözleşmede düzenlenen bu haklar Anayasanın 36/1'inci maddesinde yer verilen Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. ve 40/1'inci maddesinde yer verilen Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını istemek hakkına sahiptir. düzenlemeleri ile; mahkeme önünde hak arama özgürlüğü ve ulusal makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkı Anayasal düzeyde de kabul edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin tanıdığı bir hak, esasen içinde bu yönde açık kurallar barındıran Anayasa ile sınırlandırılmıştır. Bununla birlikte uyumlu bir bütünlük içerisinde bulunduğu kabul edilmesi gereken Anayasa'nın 36/1 ve 40/1'inci maddelerinin varlığına karşın 128'inci maddesi ile yargı denetimi dışında bırakılmasına imkan sağladığı disiplin cezalarına yönelik tesis edilen işlemlerin Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin ilgili hükümlerinin doğrudan uygulanmak suretiyle; idari yargı denetiminin yapılmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu maksatla öncelikle uluslararası hukuk kurallarının Türk hukuk düzenindeki yeri ve değeri incelenmelidir.

Türk hukuk düzeninde uluslararası hukuk kurallarına anayasal değer tanıyan açık bir hüküm bugüne kadar Anayasalarımızda yer almış değildir. 1961 Anayasasında olduğu gibi (m.65), 1982 Anayasasında da, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde oldukları, ancak bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı ve kanunlarla çıkabilecek uyuşmazlıklarda antlaşma hükümlerinin esas alınacağı kabul edilmiştir (m.90).

Bu hükme göre, uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde olmaları; onların kanun gücünde ve değerinde olmaları, kanun kadar bağlayıcı olmaları anlamına gelmektedir. Anayasaya aykırılıklarının ileri sürülememesi onlara kanunların üstünde bir yer ve değer kazandırmamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk hukukundaki yeri ve değeri konusunda öğretide tam bir birlik bulunmadığı görülmektedir. AİHS.'nın bir uluslararası antlaşma olması ve Türk iç hukukuna usulüne uygun şekilde dahil edilmesi nedeniyle, Anayasa'nın 90'ıncı maddesinin açık hükmü de gözetilerek, öğretide genel kabul gören görüş, AİHS.'nın yasa gücünde olduğudur. (Seha L. Menay, Devletler Hukukuna Giriş, C.1, Ankara 1968, s. 13; Edip Çelik, Milletlerarası Hukuk, C.1, İstanbul 1975, s.209.210) Buna karşılık kimi yazarlar, İnsan Haklarının Anayasal niteliğinin göz önüne alınarak, AİHS.'nin özelliği olan bir antlaşma olduğunu, bu bakımdan sözleşmenin, antlaşmaların genel rejiminden farklı bir statüde olduğunu savunurken (Tekin Akıllıoğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz, SBF.Dergisi, C.XLIV, S. 3-4, Ankara 1989, s. 173); kimi yazarlar da insan hakları konusundaki antlaşmaların kısmen farklı konumda olduklarını, Anayasa'nın 15, 16 ve 42 nci maddelerinde uluslarası hukuka yollama yapılmış olması dolayısıyla, bu maddelerle sınırlı olarak, insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmaların (ve tabii bu arada AİHS.'nin) bir Anayasal hüküm niteliğini taşıdığını ifade etmektedirler (Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, I,. Kitap, Ankara 1985, s.31-32) Diğer bir yazar da, ayırım yapmadan, AİHS.'nin Türk yasaları ile çatışması durumunda, yetkili yönetici ya da yargıcın ikisini bağdaştırabilecek bir yorum olanağı yoksa, iki yasa arasındaki çatışmanın çözümünde uygulanacak kuralların (genel yasa-özel yasa/önceki yasa-sonraki yasa) uygulamasının gerektiğini öne sürmektedir (Tahsin Bekir Balta, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye, Türkiye'de İnsan Hakları, Ankara 1970, s.278). Son bir grup yazar da, AİHS.'nin Türk İç hukukunun (Anayasa dahil) üzerinde olduğu görüşünü taşımaktadır (Suat Bilge, İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri, Ankara Barosu Dergisi, Sayı : 1989/6, s.984; A.Şeref Gözübüyük, Avrupa insan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukundaki -Değeri, İnsan Hakları Uluslararası Normlarının İç Hukukta uygulanması Kolokyumu, 13-14 Eylül 1990).

Görüldüğü üzere öğretide AİHS.'nin bir Anayasa hükmüne nazaran öncelikli olarak uygulanmasına ilişkin herhangi bir tespit söz konusu değildir.

Her ne kadar Anayasa'nın 15, 16, 42 ve 92'nci maddeleri gözetildiğinde, AİHS.'nin iç hukukta Anayasa üstü konumda bulunduğu, dolayısıyla gerektiğinde ulusal yargı yerlerince bir çatışma halinde doğrudan AİHS. hükümlerinin uygulanması gerektiği yolunda öğretide görüşler bulunmaktaysa da; mevcut Türk pozitif hukuk kuralları karşısında yargı yerlerinin bu sözleşmeyi çatışma halinde asli hukuk normu olarak kullanabilmesi imkanı mümkün görülmemektedir. Ancak, yorum kuralları olarak ve yardımcı bir norm şeklinde yargı kararlarında değerlendirilmesi elbette mümkündür.

Uluslararası antlaşmalara yasaların üstünde değer tanıyan bu görüşlerin Anayasanın; ...insan haklarına saygılı...demokratik....hukuk devleti ilkesi (m.2), ...olağanüstü hallerde milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesi kuralı (m.15/1), milletlerarası antlaşmaların Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaması (m.90) gibi hükümleri karşısında savunulması düşünülebilirse de, uluslararası hukuk kurallarının Anayasal değerde oldukları kabul edilerek Anayasanın bu kurallarla çatışan bir hükmünün ihmal edilmesine ve antlaşma kuralının uygulanmasına hukuken olanak yoktur. Çünkü Anayasa kurallarının üstünlük bakımından Başlangıç'taki İlkeler, Cumhuriyetin niteliklerine ilişkin ilkeler, temel hak ve özgürlüklere ilişkin ilkeler, maddi anlamdaki diğer kurallar ve şekli anlamdaki kurallar olarak sıralanması mümkün ise de bağlayıcılık bakımından aralarında fark bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasanın herhangi bir kuralının başka bir kuralına aykırı sayılarak uygulama dışı-ve etkisiz bırakılması düşünülemez.

Bu durum Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesinin kesin ve zorunlu bir sonucudur. Çünkü Anayasamızın Başlangıç bölümünde açıkça belirtildiği üzere:

...Anayasanın;...egemenliği...millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı...FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılması sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanması... gerekmektedir. (Anayasa, Başlangıç: Paragraf 3,8) Bu nedenle de, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları oldukları kabul edilmiştir.(Anayasa, m.11) Bundan dolayı, Hakimler,...Anayasaya...uygun olarak hüküm vermek zorundadırlar (Anayasa, m. 138/1).

Bu bakımdan Türk hukuk düzeninde uluslararası hukuk kurallarının Anayasa üstü değer taşıdıkları sonucuna varılamayacağı gibi, uluslararası antlaşma ile Anayasanın çatışması durumunda mahkemelerin Anayasa hükmünü ihmal ederek antlaşma hükmünü uygulamalarına da hukuken olanak yoktur. Uluslararası antlaşmaya aykırı olsa bile mahkemeler Anayasa hükmünü uygulamak zorundadırlar; uygulama dışı ve etkisiz bırakamazlar.

Bu nedenle, Anayasanın 38'inci ve 129'uncu maddelerinde Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran müeyyidelerin uygulanmasına ve bu müeyyidelerin yargı denetimi dışında bırakılmasına yönelik yasama tasarruflarında bulunabileceğine ilişkin hükümlere yer verilmiş olması, esasen yasama organınca da Anayasada yer verilen bu açık düzenlemelere dayanılarak 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21'inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen ...disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır yönündeki hüküm ile getirilen yargı kısıntısı nedeniyle -AİHM'in disiplin amiri tarafından verilen oda hapsi cezası nedeniyle yapılan başvuru üzerine 22 Aralık 2005 gün ve 29986/96 sayılı A.D. /Türkiye kararında AİHSnin 5§1-a maddesinin ihlal kararına rağmen-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1 ve 13'üncü maddelerinin doğrudan uygulanarak disiplin cezasına yönelik işlemin idari yargı denetiminin yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle yukarıda yer verilen düzenlemeler, tespit ve değerlendirmeler karşısında; inceleme kabiliyetinin bulunmaması nedeniyle dava konusu disiplin cezasının idari yargı denetiminin yapılmasının mümkün bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğa katılmamız mümkün olmamıştır. 24.05.2012 (¤¤)

(KAYNAK AV. Nur Dilek GÜNEŞ)

Full & Egal Universal Law Academy