AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 996
Karar No: 2011 / 2424
Karar Tarihi: 24.11.2011

(926 S. K. m. 136)

Davacının 08.04.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 29.12.2010-01.03.2011 tarihleri arasında Diyarbakır Lice 2'nci Mot.P.Tug.K.lığında 2 ay süre ile görev yaptığını, eleman temininde güçlük zammının yüzde yüz artırılmış olarak ödenmesi için yaptığı başvurunun red edildiğini, 2010 yılı yan ödeme kararnamesinde eleman temininde güçlük zammından faydalanma şartlarının gösterildiğini, çalışmakta olduğu mühimmat tahrip teknisyeni kadrosunun görev tanım formunun ekte sunulduğunu, karargahta görev yaptığı halde AR-GE çalışmaları kapsamında patlayıcı maddenin zararsız hale getirilmesi faaliyetinin yürütülmesi görevlerinden iç güvenlik harekatı ve yurtdışı EOD görevlerinde görevlendirildiğini belirterek red işleminin iptaline, 2010 yılı Yan Ödeme Kararnamesi uyarınca eleman temininde güçlük zammının 2 aylık görev süresince yüzde yüz artırımlı olarak ödenmesine, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiş, 27.06.2011 tarihinde kayıtlara geçen dilekçesi ile 2011 yılı yan ödeme kararnamesinde eleman temininde güçlük zammının Genelkurmay Başkanlığınca belirlenen birliklerde görev yapanlar için % 150 artırılarak ödenmesi düzenlendiğinden 2011 yılı Ocak ve Şubat ayları için eleman temininde güçlük zammının % 150 artırılarak ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

AYİM 3'üncü Dairesinin 21.04.2011 tarih ve Gensek No:2011/1465, Esas No:2011/996 sayılı kararı ile şartları bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Hava Kuvvetleri Komutanlığı karargahına atamalı mühimmat tahrip teknisyeni olarak görev yaptığı, AR-GE çalışmaları kapsamında Diyarbakır Lice 2'nci Mot.P.Tug.K.lığına geçici görevle gönderildiği, eleman temininde güçlük zammının yüzde yüz artırımlı olarak ödenmesi için yaptığı başvurunun red edildiği, bu işlemin iptali için dava açtığı anlaşılmıştır.

926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu tarifler başlıklı 136 ncı maddesinde eleman temininde güçlük zammının temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar için ödenen parayı ifade ettiği, aynı kanunun EK-3 ncü maddesinde temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı ödeneceği, bu zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarı, ödeme usul ve esaslarının her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edileceği ve tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe gereceği belirtilmiştir.

926 Sayılı Kanun'un EK-3 üncü maddesi hükmüne dayanılarak çıkartılan 2011 Mali Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesinde, eleman temininde güçlük zammının ödenme usul ve esasları ayrıntılı ve açık bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.

Anılan Kararnamenin EK-2 Çizelgesinin 4 üncü maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında patlayıcı madde keşif ve imha uzmanı, patlayıcı madde keşif ve imha elemanı, tahrip uzmanı, tahrip elemanı olarak çalışan astsubaylara 9.000 puan Eleman Temininde Güçlük Zammı verileceği, ayrıca bu puanın; terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadeleye yönelik iç güvenlik harekatında Genelkurmay Başkanlığınca belirlenen birliklerde üçüncü seviye patlayıcı madde keşif ve imha uzmanı olarak bilfiil görev yapan personele %150 oranında arttırılarak verileceği belirtilmektedir.

Eleman temininde güçlük zammının ödenebilmesi için bu kadroya atanmak ve fiilen bu görevi yapmak gerekmektedir. Davacı Hava Kuvvetleri Komutanlığı karargahına atanmış olup fiilen patlayıcı madde uzmanı olarak görev yapmamaktadır. Davacı için fiilen görev yapması şartı gerçekleşmemiştir. Belirli süre ile geçici görevlendirme de bu birliğe atamalı kapsamında değerlendirilemez. Davacı terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadeleye yönelik iç güvenlik harekatında Genelkurmay Başkanlığınca belirlenen görevlere atanmamış olduğundan, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

2. 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK'nin 14'üncü maddesi ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1,100 TL (Binyüz Türk Lirası) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye VERİLMESİNE,

24 KASIM 2011 tarihinde üyeler Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK ve üye Hâkim Albay Mehmet AKBULUT'un vekalet ücreti ödenmesi hususunda karşı oyları ve OYÇOKLUĞU diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Eleman temininde güçlük zammı ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71 'inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.

4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü'nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlıklı 22. maddesinde yer alan İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirliğine ait olup Danıştay’daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM 1'inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2'inci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları) özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E, 2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22'inci maddesi ile idari davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4'üncü maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edeceği, 6'ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14'üncü maddesinde tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'inin ödeneceği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK'nin 18'inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten kaldırıldığı, 19'uncu maddesinde bu KHK'nin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK'nin 19'uncu maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK'den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun 164'üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71'inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK'nin yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK'nin yayımı tarihinden önce idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur. Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK'nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar için vekalet ücretine hükmedilebilir.

Dava dosyasında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 24.11.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy