AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 2457
Karar No: 2012 / 2366
Karar Tarihi: 29.11.2012

(5434 S. K. m. 44, 45, 50) (3269 S. K. m. 5, 10)

Davacı vekili 20.10.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile 04.07.2012 tarihinde kayıtlara geçen düşünceye cevap dilekçesinde özetle; davacının Deniz Hava Üs Komutanlığı Meydan Harekat Komutanlığı emrinde kurbağaadam sınıfında uzman erbaş olarak görev yapmakta iken, 25.08.2009 tarihinde yapılan eğitim esnasında yaralandığını, bu sebeple uzunca bir süre tedavi gördüğünü, neticeten Kasımpaşa Asker Hastanesinin 11.02.2011/73 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile S56.5 Ön Kol düzeyinde diğer ekstensor kas ve tendonun yaralanması teşhisi ile 25/A F10 Askerliğe elverişlidir, Kurbağaadamlığa devam edemez. kararı verilmesi üzerine sınıfının telsizci olarak belirlenip görev yerinin değiştirildiğini, kurbağaadam sınıfında artık görev yapamayacağından, davacının vazife maluliyetinden dolayı emekliye sevk işleminin yapılması gerektiğini, davalı Kuruma yaptıkları idari müracaat üzerine zımni ret işlemi tesis edildiğini, 5434 sayılı Kanunun 44'üncü maddesiyle davacıya tanınmış olan vazife maluliyet haklarını ortadan kaldıracak şekilde işlem tesisinin hukuken mümkün olmadığını belirterek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve müvekkilinin vazife malulü kabul edilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin 20.10.2011 ve 10.05.2012 tarihli yürütmenin durdurulması istemleri, AYİM 3'üncü Dairesinin 03.11.2011/4577-2457 ve 24.05.2012/4577-2457 sayılı kararları ile reddedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 19.11.2004 tarihinde Deniz Kuvvetleri Komutanlığında kurbağaadam sınıfında sözleşmeli uzman erbaş olarak göreve başladığı, Deniz Hava Üs Meydan Harekat Komutanlığından görevli olduğu 25.08.2009 günü, deniz üzerinde icra edilen arama-kurtarma eğitimi sırasında, helikopterin irtifa değişikliğinden dolayı kurtarma vinç çelik halatının gerilerek davacının sağ elinden yaralanmasına sebep olduğu, ameliyatları ve uzun süren tedavileri sonrasında davacının kurbağaadam sınıfında olması sebebiyle TSK SYY'ne göre sıhhi işlem yapma yetkisine sahip Kasımpaşa Asker Hastanesine sevk olduğu, en son bu Hastanenin 11.02.2011/73 sayılı Sağlık Kurulu raporuyla; S56.5 Ön kol düzeyinde diğer ektensor kas ve tendom yaralanması tanı ve oybirliğiyle 25/A, F-10, Askerliğe elverişlidir, kurbağaadamlığa devam edemez kararı verildiği, raporun kesinleşmesini müteakip, 31.05.2011 tarihli onay ile kadrosu söndürülen denizin kara teşkillerinde görevlendirilmesi uygundur kararlı sağlık raporu alan ve yüzer birlik hizmet sürelerini tamamlayan 18 uzman erbaş personel ile birlikte davacının sınıfının telsizci olarak değiştirildiği, davacı vekilinin müvekkilinin vazife malulü kabul edilmesi için 17.08.2011 tarihinde davalı Kuruma yaptığı müracaatın zımnen reddolduğu, bunun üzerine süresinde bu davanın açıldığı, bilahare Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun 24.02.2012 tarihli kararı ile davacı hakkında vazife maluliyet hükümlerinin uygulanamayacağına karar verildiği ve 29.02.2012 tarihinde Dz. K. K.lığına bilgi verildiği, bu süreçte davacı vekilinin önceki sınıflandırma işleminin iptali istemiyle açtığı davada, AYİM 3'üncü Dairesinin 22.12.2011/1599-2818 E.-K. sayılı hükmüyle işlemin iptaline karar verilmesi üzerine 20.04.2012 tarihli onay ile yeniden kurbağaadam sınıfına alındığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; tatbikat sırasında yaralanarak, gördüğü tedaviler neticesinde kubağaadamlığa devam edemeyeceğine dair kesin işlemli sağlık raporu düzenlenen davacının, vazife malulü kabul edilip-edilmeyeceği noktasındadır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5'inci maddesinde, uzman erbaşların sözleşme yaparak göreve başlayacağı ve T.C. Emekli Sandığı ile ilişkilendirilecekleri belirtilmektedir.

5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 44'üncü maddesi; Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır. Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50'nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar...... 45'inci maddesi; 44'üncü maddede yazılı malûllük; a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuşdoğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); ç) Fabrika, atölye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; Buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü denir. şeklinde düzenlenmiştir.

Belirtilen hükümlerden de anlaşıldığı üzere vazife malullüğü hükümlerinin uygulanabilmesi için iştirakçilerin vazifelerini yapamayacak hale gelmeleri, bir diğer ifadeyle malul olmaları gerekmektedir.

Yapılan incelemede; davacının eğitim tatbikatı sırasında yaralanarak, üç aydan fazla süre (25.08.1999-11.02.2011) tedavi görmesine rağmen ilişiğinin kesilmediği, dolayısıyla 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10/1 maddesi kapsamında görevin sebep ve tesiriyle yaralandığı hususunun idare tarafından da kabul gördüğü, bu sürecin sonunda tanzim edilen kesin işlemli sağlık kurulu raporuna göre; sınıfının sağlık koşullarını kaybettiği, bir diğer deyişle görev kaynaklı rahatsızlığının kurbağaadam sınıfında istihdamına engel teşkil ettiği noktasında tereddüt yoktur. Sözleşmeli uzman erbaşlar statüye girerken belli bir sınıf ve kadro için alınmaktadır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 16/5'nci maddesinde Asgari 4 yıl fiili hizmetlerini, komando birliklerinde komando olarak veya kadro görev yeri sadece yüzer birliklerde bulunan sınıflarda tamamlamış olan Uzman Erbaşlar ile Uzman Erbaşların istihdam edildiği kadro görev yerinin her hangi bir nedenle kaldırılması veya bu kadrolarda Uzman Erbaş İstihdam edilmesine gerek kalmaması durumlarında uzman erbaşlar, Kuvvet Komutanlıkları... tarafından ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan Uzman Erbaş kadro görev yerlerine atanabilir veya başka bir sınıfta İstihdam edilebilirler. hükmüne yer verilmiştir. 19'uncu maddesi kapsamında sınıf değişikliği şartları belirlenmiş olup, sıhhi sebeplere yer verilmemiştir. Dz. K K.hğına yazılan 11.10.2012 tarihli ara kararına gönderilen 20.11.2012 tarihli cevabi yazıda; Dz. K. K.lığında kurbağaadam sınıfında istihdam edilen uzman erbaşların tamamının yüzer birlik statüsündeki birliklerde görev yaptığı ve bu uzman erbaşların yüzer birlik statüsü dışında atanabileceği kadro yerinin bulunmadığı bildirilmiştir. Kaldı ki; Dz. K. K.hğı Uzman Erbaş Yönergesinin Üçüncü Bölüm, Üçüncü Kısım 3/e maddesinde de; Kurbağaadam sınıfı (özel ihtisas) uzman erbaşların sürekli olarak ihtisaslarına uygun görevlerde istihdam edilebilecekleri öngörülmüştür. Davacının yüzer birlik dışında istihdam edilebilecek bir görev yeri bulunmamakta olup, davacı bu görevin sağlık şartlarını da kaybetmiştir. Sonuç itibarıyla, kurbağaadam görevlerinde istihdam edilmek üzere statüye alman ve bu statüye bağlı bir kadronun görev icrası kapsamındaki, eğitim tatbikatı sırasında kaza geçiren, görevinin sebep ve tesirinden dolayı yaralanarak, gördüğü tedavilerin neticesinde sınıf ve kadro görevinin sıhhi yeterliliklerini yerine getiremeyecek duruma gelen davacının, vazife malullüğü hükümlerinden istifade ettirilmemesi hukuka uygun bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davacının vazife malulü sayılmaması işleminin İPTALİNE,

29 KASIM 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy