AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 2160
Karar No: 2012 / 860
Karar Tarihi: 12.04.2012

(2709 S. K. m. 18, 48, 112, 124, 128) (926 S. K. m. 1, 2) (657 S. K. m. 1, 74, 92, 93, Ek m. 27) (217 S. KHK m. 2)

Davacı vekili, 30.09.2011 tarihinde AYİM'de kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle; 2003 yılında Hacettepe Üniversitesi Eğitim Fakültesi Sınıf Öğretmenliği bölümünü bitiren davacının 2004 yılında açılan Jandarma Astsubaylık Sınavını kazanarak astsubaylık görevine başladığını ve halen bu görevi sürdürdüğünü, buna karşın eğitimini gördüğü öğretmenlik mesleğini icra etmek istediği için Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde boş durumdaki 50 adet öğretmen kadrosundan birine atanabilmek amacıyla muvaffakat verilmesi için yapılan talebin red edildiğini, bunun Anayasanın kişi haklarını düzenleyen 18'inci maddesindeki hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı ve 48'inci maddesindeki herkesin dilediği alanda çalışma hürriyetine sahip olduğu hükmüne aykırı olduğunu, idarenin memurları arasında ayırımcılık yapamayacağını belirterek muvafakat verilmemesi işleminin iptaline, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

AYİM 3'üncü Dairesinin 02.02.2012 tarih Gensek:2011/4305 Esas No:2011/2160 sayılı kararı ile şartları bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Eğitim Fakültesi ilköğretim Ana Bilim dalı sınıf öğretmenliğinden mezun olduğu, yapılan sınavlarda başarılı olarak astsubay nasbedildiği, halen Jandarma astsubayı olarak görev yaptığı, Milli Eğitim Bakanlığına öğretmen olarak atamasının yapılması için muvafakat verilmesi talebinin red edildiği anlaşılmıştır.

Anayasanın 128'inci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atamaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 1'inci maddesinde bu kanunun Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subaylar, astsubaylar ile harp okulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay okullarında öğrenim yapan askeri öğrencilere uygulanacağı, 2'nci maddesinde bu kanunun subayların, astsubayların ve askeri öğrencilerin yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve yükümlülüklerini terfi ve taltifleri ile her türlü özlük haklarını düzenlediği belirtilmiştir.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 124'üncü maddesinde; Silahlı Kuvvetlere (Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) mensup muvazzaf subay ve astsubayların Silahlı Kuvvetler içindeki hizmetlerden başka bir göreve verilemeyecekleri ancak zorunlu durumlarda Genelkurmay Başkanlığının görüşü alınarak Bakanlar Kurulu kararı ile Silahlı Kuvvetler kadrolarında gösterilmek sureti ile Devlet hizmetlerinde görevlendirilebilecekleri, aynı kanunun 112'nci maddesinde muvazzaf subay ve astsubayların subay ve astsubay nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen onbeş yıl hizmet etmedikçe istifa edemeyecekleri hüküm altına alınmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1'inci maddesinde subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmaların özel kanun hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir. 657 sayılı Kanunun 74'üncü maddesinde memurların bu kanuna tabi kurumlar arasında kurumlarının muvafakati ile nakillerinin mümkün olduğu, 13.12.1960 tarih ve 160 sayılı kanunun 4'üncü maddesine giren kurumlarla bu kanuna tabi kurumlar arasındaki nakillerde aynı hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. 160 sayılı Devlet Personel Dairesi kurulmasına dair kanun 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılmış, 657 sayılı kanunun Ek 27'nci maddesi ile 160 sayılı kanuna yapılan atıflar 217 sayılı KHK'nin ilgili maddelerine atıf yapılmış sayılmıştır. 217 sayılı KHK'nin 2'nci maddesinde askeri kurum ve kuruluşlar ile 926 sayılı Kanuna tabi personel bu kanun kapsamı dışında tutulmuştur. Kurumlar arası nakil 657 sayılı kanuna ve 217 sayılı KHK'ye tabi kurumlar arasında düzenlenmiştir.

Anayasanın 128'inci maddesi uyarınca kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri, özlük hakları kanunla belirlenir. Subay ve astsubayların hak ve yükümlülükleri, özlük hakları 926 sayılı kanunda, memurların özlük hakları 657 sayılı kanunda düzenlenmiştir. 657 sayılı kanunun 74'üncü maddesinde bu kanuna tabi olan kurumlar arasında ve 657 sayılı kanuna tabi olmayan kurumlar arasında muvafakat alınmak şartıyla nakil öngörülmüştür. 926 sayılı kanunda kurumlar arasında nakil düzenlenmemiş, 926 sayılı kanuna tabi personel için bu husus öngörülmemiştir. 657 sayılı Kanunun 92'nci maddesinde kendi istekleri ile görevlerinden çekilmiş olanların boş kadro bulunmak şartı ile memuriyete atanabilmeleri sağlanmış, 93'üncü maddesinde de emekli olanlardan istekli olanların yeniden memuriyete alınmalarına imkan getirilmiştir. 926 sayılı Kanunda kurumlar arası nakil düzenlenmemiş olduğundan muvafakat verilmesi mümkün değildir. Kamu görevlilerinin hak ve yükümlülüklerinin kanunla belirlenmesi gerektiğinden statü kanununda yer almayan bir müessesenin ilgilisine uygulanması söz konusu olmaz. Farklı statüde bulunanlara farklı uygulama yapılması eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmediği gibi, kamu görevi yapılması zorla çalıştırılma kapsamında değerlendirilemez. Yapılan sınavlarda başarı olarak isteklilerin astsubay nasbedilmesinin, herkesin dilediği alanda çalışma hürriyetine aykırılık olarak nitelendirilmesi mümkün olmayıp davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

12 NİSAN 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy