AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 2109
Karar No: 2011 / 2817
Karar Tarihi: 22.12.2011

(1602 S. K. m. 42)

Davacı 16.08.2011 tarihinde AYİM'de kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 06.06.2011 tarihli emirle, konut tahsis makamı olan Bozdağ Sahil Gözetleme Radar İstasyon K.lığı tarafından, halihazırda bölgede görev yapan hak sahibi personele yönelik 05.08.2011 tarihinde konut tahsis toplantısı yapılacağının bildirildiğini ve toplantıya katılacak personelin gerekli belgeleri 02.08.2011 tarihine kadar idari büroya teslim edeceklerinin ve zamanında belgelerini teslim etmeyenlerin toplantıya kabul edilmeyeceğinin belirtildiğini, bu toplantıda boş ve boşalacak konut sayısının 8 olduğunu ve 05.08.2011 tarihinde, gerekli şartları sağlayan yedi personelin katılımıyla toplantının gerçekleştirildiğini, üç personelin ise bahse konu şartları sağlamadığı için toplantıya katılımlarının konut tahsis makamınca uygun görülmediğini, zira emre göre konut başvurularının 02.08.2011 tarihine kadar Personel Bilgi Sistemi üzerinden yapılmasının ve alınan bilgisayar çıktısının amirlere onaylatılıp idari büroya teslim edilmesinin gerektiğini, bu üç personelin ise gerekli belgeleri zamanında hazırlamadıklarını ve ibraz etmediklerini, bilahare 04.08.2011 tarihinde, geçmiş tarihli (01.08.2011 tarihli) birer beyannameyi elle hazırlayarak, birinci sicil üstlerine usulsüz şekilde onaylattıklarını ve bu belge ile toplantıya katılmak istediklerini, ancak bunun kabul görmediğini, bu şekilde icra edilen toplantı sonucunda kendisine, halen ikamet ettiği konutun yeniden tahsis edildiğini, ancak toplantıya alınmayan üç personelin müracaatları üzerine, Bozdağ SGR İstasyon K.lığının 08.08.2011 tarihli işlemiyle 05.08.2011 tarihli lojman toplantısının iptal edildiğini ve yeni toplantının 19.08.2011 tarihinde yapılacağının bildirildiğini, gerekçe olarak da MSY 319-2 (B) TSK Konut Yönergesinin Üçüncü Bölüm 3 üncü madde esaslarına göre yeterli tercih süresi (en az 5 gün) verilmemiş oluşunun gösterildiğini, oysa verilen sürenin 06.06.2011 tarihinde başladığını ve yaklaşık 2 ay sürdüğünü, dolayısıyla gerekçenin dayanaksız kaldığını, ayrıca evrakta sahtecilik yaparak eski tarihli beyanname ibraz eden diğer 3 personelin, Yönergenin Üçüncü Bölüm 1 inci madde esaslarına göre iki yıl süreyle konut tahsislerinden men edilmeleri gerekirken, yeniden yapılan bu toplantıya anılan personelin kabul edildiğini ve kendilerine tahsis yapıldığını, böylece daha önce konut alan personelin mağdur edildiğini belirterek, 05.08.2011 tarihli konut tahsis toplantısı sonuçlarının geri alınması ve tahsis toplantısının yenilenmesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM 3.D.nin 29.09.2011/2109 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Bozdağ Sahil Gözetleme Radar İstasyon K.lığı emrinde görevli olup, 2006 yılından bu yana aynı Komutanlık tahsis yetkisinde bulunan Poyraz Apt. 6 numaralı konutta sıra tahsisli olarak ikamet eden davacının, 5 yıllık yasal oturma süresinin 2011 yılında dolacak olması nedeniyle, 05.08.2011 tarihinde yapılacağı bildirilen konut tahsis toplantısına katılmak için gerekli belgeleri zamanında tahsis makamına sunduğu ve anılan tarihte toplantıya katıldığı, bu toplantıda boş durumdaki 5 konut ve konutta 5 yıllık oturma süresini dolduran personelin ikametindeki 3 konutun (toplam 8 konut) tahsis edilmesinin planlandığı ve konut tahsis makamı olan Bozdan SGR İstasyon K.lığının 06.06.2011 tarihli mesaj emriyle, 5 yıllık yasal oturma süresini dolduracak personelin Personel Bilgi Sistemi (PERBİLSİS) üzerinden dolduracakları konut başvuru beyannamesini, halen Karaburun/İzmir bölgesinde lojman için sırada bekleyen hak sahibi personelden daha önce müracaatta bulunmayanlar ile bölgeye yeni atanan personelden 01.08.2011 tarihine kadar yeni görev yerlerine katılanların, PERBİLSİS üzerinden dolduracakları konut başvuru beyannamesinin imzalı nüshasını, konut puan taşıma kartını ve puanlamaya esas diğer bilgilerini en geç 02.08.2011 tarihinde idari büroya teslim etmelerinin gerektiğinin personele duyurulduğu, davacının gerekli müracaatı yaparak 05.08.2011 tarihli toplantıya katıldığı, kendisiyle birlikte bu toplantıya 7 personelin katıldığı ve yapılan ön tahsis sonucunda davacıya 5 yıldır ikamet ettiği Poyraz Apt. 6 numaralı konutun tahsis edildiği, katılan diğer altı personele de konut tahsisi yapıldığı ve böylece 1 konutun boş kaldığı, tahsis emrinin aynı tarihte yayınlandığı, ancak 2011 yılı genel atamalarıyla bölgeye atanan ve 01.08.2011 tarihi itibariyle katılış işlemlerini yapan 3 personelin (....,.....ve....), PERBİLSİS üzerinden konut başvuru beyannamesi çıktısı almalarına sistemin izin vermediğinden bahisle konut tahsis toplantısına katılamadıklarını ve bu nedenle mağdur edildiklerini içeren sözlü müracaatları üzerine, konut tahsis makamı tarafından yapılan tahsis işlemlerinin 08.08.2011 tarihinde yeniden incelendiği ve personele tercih için yeterli süre verilmediği (Yönergeye göre an az 5 gün süre verilmesi gerekirken, 3 gün verildiği) gerekçesiyle, 05.08.2011 tarihli tahsis işleminin geri alınmasına, yeni tahsis toplantısının 19.08.2011 tarihinde yapılmasına, başvuruların ise 12.08.2011 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği, buna rağmen davacının yeniden yapılan tahsis toplantısına iştirak etmediği ve geri alma konusundaki 08.08.2011 tarihli idari işlemin iptali amacıyla süresi içinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; 05.08.2011 tarihli konut dağıtım toplantısında yapılan tahsislerin geri alınması dolayısıyla davacıya yapılan konut tahsisinin iptal edilmesi işleminin hukuka uyarlı olup-olmadığı noktasındadır.

Davalı idare, davacının yeniden yapılan konut tahsis toplantısına katılmaması sebebiyle ortada menfaati ihlal eden bir işlem bulunmadığından bahisle, inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddinde karar verilmesi gerektiğini belirttiğinden, öncelikle bu usulü itiraz değerlendirilmiştir. Dava dilekçesinin incelenmesinden, davacının 05.08.2011 tarihindeki dağıtımın 08.08.2011 tarihli karar ile iptalini dava etmektedir. Davanın konusu budur. İptal edilen bu dağıtımda davacıya konut tahsis edildiğinden menfaatinin ihlal olduğu noktasında ise şüphe yoktur. Davacının katılmadığı 19.08.2011 tarihli konut dağıtım toplantısıyla ilgili hiçbir talebi söz konusu olmadığından davalı idarenin usulü itirazı kabul edilmemiştir.

2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 3'üncü maddesinde; konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği, Kamu Konutları Yönetmeliğinin 8 ve 9'uncu maddelerinde; TSK'ya ait görev tahsisli ve sıra tahsisli konutların tahsisinin, konutun kullanımına verildiği askeri birlik, karargah ve kurumların komutanları, kurmay başkanları veya yetki verecekleri amirler tarafından puan esasına göre yapılacağı, keza 14/son maddesinde; TSK personelinin konut tahsis talebi ve değerlendirilmesine dair usul ve esasların Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıkları tarafından düzenleneceği belirtilmiştir. Bu mevzuat hükümlerine istinaden ihdas edilen TSK Konut Yönergesi (MSY/319-2(B) 12.04.2006 tarihili onayı müteakip yürürlüğe konulmuş olup, halen Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin kamu konutlarıyla ilgili her türlü işlemi bu Yönerge esaslarına göre yürütülmektedir.

Yönergenin Üçüncü Bölüm 1/1 maddesi; Göreve katılmayı müteakip konut puanlamasına dahil edilmek üzere Konut Başvuru Beyannamesi (EK-E) ile konut tahsis makamına veya yetki vereceği birimlere başvuruda bulunulur. Konut başvuru beyannamesine son iki garnizona ait konut puan taşıma kartlarının aslı da eklenir. Konut tahsis makamınca veya yetki vereceği birimlerce başvuru belgelerinin incelenmesini müteakip doğru ve noksansız tanzim edilen belgelere istinaden İkinci Bölüm 1'inci madde esaslarına göre puanlama yapılır. Taşınan veya yeniden hesaplanan puandan personelin lehine olanı işleme alınır. Üçüncü Bölüm 3/3 maddesi ise; Boş ve boşalacak konutların önerisi; görev ve hizmet tahsisli makama atananlar ile sıra tahsisli konut için bekleyen personele yazılı olarak tebliğ edilmek üzere bağlı olduğu komutanlık veya kuruma bildirilir. Personel öneri emrinde belirtilen süre içerisinde (bu süre beş iş gününden az olamaz) ve belirtilen şekilde tercihte bulunur. şeklinde düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede; konut tahsis makamı 05.08.2011 tarihinde yapılan konut tahsis toplantısı öncesinde, öneriye katılan personelin tamamına mevzuatta önerilen beş iş gününün tanınmaması sebebiyle bu tarihte yapılan konut dağıtımlarının tamamını 08.08.2011 tarihinde iptal etmiş, işlemini geri almıştır. İdari işlemin, o işlemi yapan organ ya da makamın iradesi ile sona ermesi yollarından biri olan geri alma; işlemin yapıldığı tarihten itibaren ortadan kaldırılması, başka bir deyişle, işlemin yapıldığı tarih ile geri alındığı tarih arasında meydana getirdiği hukuki durumların geçersiz hale getirilmesinin sağlanmasıdır. Esasen bu işlemler, idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına uygun olması gereğinin bir sonucudur.

Somut olayda; davacı 2006 yılında sıra tahsisli olarak girdiği konuttaki oturma süresini doldurmuş ve 05.08.2011 tarihinde yapılan konut tahsis toplantısında bu konutun yeniden kendisine ön tahsisle verilmesini beklemektedir. 2011 genel atamaları sonrası 01.08.2011 tarihinde birliğe katılış yapan personel sonrası, konut dağıtım toplantısına katılacak personel sayısı 10, dağıtılacak konut adedi ise 8'dir. Davacı dışında 2 personel daha ön tahsis beklentisindedir. 2011 genel atamaları ile 01.08.2011 tarihinde birliğe katılan personelden, konut dağıtım toplantısına iştirak etmek isteyen 3 personel bürokratik işlemleri tamamlayamamış ve toplantıya katılamamışlardır. Şifahi müracaatlar neticesinde konu incelenmiş ve Yönerge'nin üçüncü Bölüm 3/3 maddesinde öngörülen beş iş günü süresine uyulamadığından 05.08.2011 tarihinde yapılan konut dağıtımları 08.08.2011 tarihinde iptal edilmiş, bir idari işlem başka bir idari işlemle hükümsüz hale getirilmiştir.

Davacı, boş ve boşalacak durumdaki konutları 06.06.2011 tarihli mesaj emri ile birlikleri duyurulduğundan esasen Yönergedeki beş günlük sürecin atamalarla gelecek personele de fazlasıyla tanınmış olduğunu belirtmektedir. 06.06.2011 tarihli mesaj emri incelendiğinde; emrin atamalar ve yasal oturma süresini dolduran personel sonrası boşalması muhtemel konut önerisine ilişkin bir planlama mahiyetinde olduğu görülmektedir. Öneriye çıkarılması planlanan konutların kesin durumlarının, atamalar sorası ayrılış-katılış işlemlerinin tamamlanmasını müteakip netleşeceği şüphesizdir. Dolayısıyla, mevzuattaki beş iş günü süresinin mesaj emrinin yayın tarihinden başlatılması mümkün değildir. Kaldı ki somut olayda, genel atamalar sonrası 01.08.2011 tarihinde birliğe katılış yapan, birliğin bilgi işlem sistemi (PERBİLSİS) tarafından katılış onayları ancak 02.08.2011 tarihinde gerçekleşen ve bu onay sonrası konut dağıtım toplantısına katılım için gereken belge çıktısını dağıtımdan 1 gün önce 04.08.2011 tarihinde temin edebilen personel, müracaat için son tarih olan 02.08.2011 tarihini geçirmiş ve bunun sonucunda toplantıya alınmamışlardır. Tayinen birliğe yeni gelen bu personele, konut tercihi için Yönergenin öngördüğü beş iş günü süresinin birliğe katılış yapmadan önceki bir tarihte başlatılması, yanı sıra uygulamada yaşanabilecek muhtemel aksaklıklar da göz önüne alındığında, somut olayda olduğu gibi hakkaniyete aykırı olacaktır. Tahsis makamının bu hukuka aykırı durumu tespit ve değerlendirerek, kısa sürede (dava açma süresi içerisinde), yetkide ve usulde paralellik ilkesine uygun olarak yeni bir idari işlemle geri alması, bu işlemin meydana getirdiği haksız durumu gidermesi nedeniyle kamu yararına uygundur. Bu işlem neticesinde, 05.08.2011 tarihli konut dağıtım toplantısında tahsis edilen diğer konutlarla beraber, davacıya yapılan ön tahsis işleminin iptal edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

22 ARALIK 2011 tarihinde vekalet ücreti ödenmesi hususunda üyeler Hakim Albay Muhittin KARATOPRAK ve Hakim Albay Mehmet AKBULUT'un karşı oyu ve OYÇOKLUĞU diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

05.08.2011 tarihli konut dağıtım toplantısında yapılan tahsislerin geri alınması işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71 'inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.

4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü'nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlıklı 22. maddesinde yer alan İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirliğine ait olup Danıştaydaki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM 1'inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2'nci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları) özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E, 2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22'inci maddesi ile idari davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4'üncü maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edeceği, 6'ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14'üncü maddesinde tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'inin ödeneceği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK'nin 18'inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten kaldırıldığı, 19'uncu maddesinde bu KHK'nin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK'nin 19'uncu maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK'den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen AYIM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun 164'üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71'inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK'nin yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK'nin yayımı tarihinden önce idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur. Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK'nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar için vekalet ücretine hükmedilebilir.

Dava dosyasında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 22.12.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy