AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 1981
Karar No: 2012 / 704
Karar Tarihi: 22.03.2012

(3713 S. K. m. 1, 21) (5434 S. K. m. 44, Ek m. 77)

Davacı vekili 08.04.2012 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, Bingöl Genç kırsalında icra edilen bir görev sırasında çıkan çatışmada, patlamanın etkisiyle kulaklarından yaralandığını, gördüğü tedavilere rağmen işitme kaybının zaman içerisinde arttığını, 25.01.2011 tarihli raporla işitme kaybından dolayı TSK'da görev yapamayacağına karar verildiğini, 31.12.2010 tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin feshedildiğini, müvekkilinin terörle mücadele görevinden dolayı sakat kaldığını, 3713 sayılı Kanunun 21/a maddesi gereğince emekli aylığı bağlanması gerektiğini, bu konuda 04.02.2011 tarihinde Kuruma yapılan müracaata yasal süre içerisinde cevap verilmediğin, dava konusu işlemin kanuna aykırı olduğunu belirterek, 3713 sayılı Kanunun 21/a uyarınca maluliyet aylığı bağlanmaması ve bu Kanuna göre emekli ikramiyesi ödememesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 05.06.2000 tarihinde sözleşmeli piyade uzman çavuş olarak göreve başladığı, son olarak Bingöl İli Genç İlçesinde konuşlu 49'uncu Mot.P.Tug.K.Yrdc.lığı emrinde uzman erbaş olarak görev yaptığı, 27.04.2008 tarihinde bölücü terör örgütüne karşı icra edilen iç güvenlik operasyon görevi esnasında, Suveren/Atmaca Tepe mevkiinde bölücü terör örgütü mensuplarınca tank mevziine döşenen el yapımı patlayıcı maddenin yakınında patlaması nedeniyle, yüksek ses travmasına bağlı olarak sağ kulağından yaralandığı, yapılan muayenesi sonucunda Elazığ Asker Hastanesince düzenlenen 05.08.2008 tarihli kati tıbbi rapor ile davacının bu yaralanmasının 20 gün iş ve gücüne engel teşkil edeceğinin saptandığı, bu saptamaya bağlı olarak 02.12.2008 tarihli karar ile nakdi tazminat ödendiği, daha sonra GATA Hastanesinde muayene edilen davacının, bu Hastanenin 25.01.2011/160 sayılı Sağlık Kurulu raporuyla; 1-H90.3 Sensorinöral İşitme Kaybı, Bileateral tanı ve B/19 F.4 TSK'da görev yapamaz kararı verildiği, bunun üzerine birlik komutanlığının 31.01.2011 tarihli işlemi ile 31.12.2010 tarihinden geçerli olacak şekilde sözleşmesinin feshedildiği, davacı vekilinin 04.02.2011 tarihli dilekçe ile davalı Kuruma müracaat ederek 3713 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü kabul edilerek aylık bağlanmasını talep ettiği, talebin zımnen reddi üzerinde bu davanın açıldığı, yargılamanın devamı sırasında 30.06.2011 tarihli işlem ile 15 yıl 11 ay 27 gün hizmetine karşılık 3/2 dereceden adi maluliyet aylığı bağlandığı ve 29.06.2011 tarihli işlem ile de ikramiye ödemesi yapıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; mayın patlaması olayından itibaren yaklaşık 3 yıl sonra ortaya çıkan ve davacının TSK'da görev yapmasına engel teşkil eden kalıcı rahatsızlığın, önceki mayın patlaması sırasında meydana gelen rahatsızlığın devamı olup-olmadığı noktasındadır.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1'inci maddesi; Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar ve duçar oldukları tedavisi imkânsız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. şeklinde düzenlenmiştir. Aynı kanunun 45'inci maddesinde; bir kimsenin vazife malulü sayılabilmesi ve bu nedenle kendisine aylık bağlanabilmesi için maluliyetin görevin ifası sırasında ve görevin neden ve etkisiyle oluşmasının gerekeceği, keza Ek-77'inci maddesinde ise; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki görevler ile barışta ve olağanüstü hallerde yapılan eğitim, tatbikat ve manevralar ile birlik halinde intikaller sırasında bu harekât ve hizmetin sebep ve etkisiyle, hayatlarını kaybedenlerin dul ve yetimleri ile sakatlananların kendilerine, her yıl bir kademe ilerlemesi ve her üç yılına bir derece yükselmesi işlemine tabi tutulmak suretiyle emekli aylıklarının yükseltileceği ve anılan kanunlar kapsamında bulunanlardan başkasının yardım ve desteği olmadan yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak derecede malul olanlara asgari ücretin net tutarının aylıkları ile birlikte ödeneceği belirtilmiştir.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1'inci maddesi; Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir, 21/a maddesi ise; Memur ve kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, sakatlanan, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Ayrıca; a) Malul olanlarla, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz.

Yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malul olanlar ile ölenlerin dul ve yetimlerine en yüksek devlet memuru aylığı üzerinden, diğerlerine mevcut aylıkları üzerinden, 30 yıl hizmet yapmış gibi emekli ikramiyesi ödenir. Bu bent hükümlerine göre ilgililere fazla olarak yapılan ödemeler, faturası karşılığı ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarınca Hazineden tahsil edilir şeklinde düzenlenmiştir.

Belirtilen hükümlerden de anlaşıldığı üzere; maluliyetin 3713 sayılı Kanun kapsamında olduğunun kabul edilebilmesi için, yaralanma, sakatlanma ya da ölümün terör eylemine muhatap olma sonucu gerçekleşmesi gerekmektedir.

Davanın devamı sırasında, davacıya 01.03.2011 tarihinden itibaren adi maluliyet aylığı bağlandığına ilişkin evrak ibraz edilmiştir. Ancak davacı vekilinin ilk talebinde ve dava dilekçesinde talep sonucu olarak 3713 sayılı Kanun hükümlerine göre aylık bağlanmama işlemi iptali isteminde bulunulduğundan, talep ve ifa arasındaki farklılık gözetilerek bu durum bir kabul olarak değerlendirilmemiş ve yargılamaya devam edilerek esastan hüküm kurulmuştur.

Yapılan incelemede; davalı Kurum tarafından davacının maluliyetinin statü dışında iken meydana geldiği belirtilmekte ise de, esasen maluliyetinin rapor marifetiyle tespit edildiği 25.01.2011 tarihinde görevde olmasına rağmen, rapordaki karar sonrası fesih tarihinin geriye çekilmesi (31.12.2010) karşısında, söz konusu maluliyetin görevin devamı sırasında meydana geldiği noktasında tereddüt yoktur. Vazife maluliyetinin tamamlanabilmesi için, maluliyetin görevin sebep ve etkisiyle meydana gelmesi gerekmektedir.

Davacının olay öncesi kulağından rahatsızlığının bulunup-bulunmadığı ve 27.04.2008 tarihinde meydana gelen patlamanın maluliyetin oluşumuna ektisinin tespitine yönelik bir dizi ara kararı alınmıştır. Cevabi yazılardan davacının mayın patlaması öncesinde kulaklarında herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığı anlaşılmıştır. GATA Sağlık Kurulunun 29.02.2012/1841 sayılı raporunda; 1. Hastanedeki, sensörinöral işitme kaybı, bilateral rahatsızlığının oluşumunda 27.04.2008 tarihindeki mayın patlamasının etkisi olduğu tıbbi kanaatine varılmıştır. 2. Bu rahatsızlık mayın patlaması sonucu gelişebilir. 3. Halihazırdaki rahatsızlığın mayın patlaması sonrasında meydana gelen rahatsızlığın devamı olduğu tıbbi kanaatine varılmıştır. şeklinde görüş belirtilmesi karşısında, davacının maluliyetine sebep olan bu rahatsızlığın 27.04.2008 tarihindeki mayın patlaması olayı ile başlayıp, zaman içerisinde arttığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, davacının maluliyetinin terör eylemine muhatap olması sonucu meydana gelmesi nedeniyle 3713 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü sayılması gerekirken, adi malul olduğu yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmış, eksik ödenen aylık ile emekli ikramiyesi farklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. 3713 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü kabul edilmeme işleminin İPTALİNE,

2. Emekli ikramiyesi farkının hakediş tarihinden ödemenin yapılacağı tarihe kadar yasal faizi ile birlikte ödenmesine,

3. Vazife malullüğü aylığı farklarının hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiziyle birlikte ödenmesine,

22 MART 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy