AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 1915
Karar No: 2011 / 2547
Karar Tarihi: 15.12.2011

(375 S. KHK. m. 28) (659 S. KHK. m. 14)

Davacı 15.07.2011 tarihinde Mardin İdare Mahkemesi kaydına, 25.07.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 05.05.2010 tarihinden itibaren 70'inci Mknz. P. Tug. K.lığı karargâhında Kurmay Başkanı olarak görev yaptığını, 06.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren Başbakanlık oluru kapsamında kendisine özel harekât ve operasyon tazminatı ödenmesi için 21.06.2011 tarihinde yaptığı başvurunun reddedildiğini, Başbakanlık oluruna göre birinci derece kritik illerde görevli olan KKK.lığı birimlerinde görev ifa eden tüm kademe ve sınıflardaki personelin bir ayrım gözetilmeksizin özel harekât ve operasyon timi olarak belirlendiğini, bu durumda 1'inci derece kritik il olan Mardin ilinde görev yapan KKK.lığı personelinin tamamının özel harekât ve operasyon timi olduğunu, 2'nci Or. K.lığına bağlı birliklerinden operasyonel faaliyette bulunanların tespitine ilişkin emrinin idari faaliyete yönelik bir emir olduğunu, bu emrin hiçbir şekilde tazminat ödemeleri konusunda kıstas alınamayacağını, hafta içi her gün yaklaşık 16 saat süre ile fazla mesai yaparak çalıştığını, iç güvenlik görevi yapan komutanın emirlerine binaen gelen evrakları takip ettiğini, iç güvenlik görevi ile görevlendirildiği belirtilen birliklerin görevlerini yerine getirebilmesi için idari lojistik ve harekât açısından amiri olduğu karargâh tarafından desteklendiğini, kendisinin tazminat ödenmesi konusunda farklı muameleye tabi tutulduğunu, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, özel harekât ve operasyon tazminat ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının Mardin 70'inci Mknz. P. Tug. K.lığı Karargâhında Kurmay Başkanı olarak görevli olduğu, 375 Sayılı KHK'nın 28/A maddesi kapsamında kendisine özel harekât ve operasyon tazminatı ödenmesi için 21.06.2011 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, 70'inci Mknz. P. Tug. K.lığının 04.07.2011 tarih ve HRK3080-855-11/İGHM sayılı yazısı ile davacının talebinin reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Özel harekât ve operasyon tazminatının (Ek tazminatın) ödenmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen 375 Sayılı KHK'nin 28'inci maddesi;

A) Sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekât ve operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline, subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erlere ve operasyonları fiilen sevk ve idare eden karargâh ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak Başbakan onayında belirtilenlerde görevlendirilen personele 9000, erbaş ve erlere 4500 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık tutarı geçmemek üzere, fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat, (B) fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir.

Tazminat ödenecek yerleşim birimleri, aylık veya günlük olarak ödenecek tazminat miktarları, tazminatın ödenme usul ve esasları, hangi hallerde kesileceği Milli Savunma ve İçişleri Bakanlarının müşterek teklifi, Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Başbakan onayı ile tespit edilir...

B) Mahalli idareler ile bunlara bağlı kuruluşlarda çalışanlar hariç, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personel ile Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğünde görevli sözleşmeli personel Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığında görevli kadro karşılığı sözleşmeli personel ve geçici köy korucularından; Olağanüstü Hal Bölgesi ve mücavir iller ile İçişleri Bakanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile belirlenecek diğer illerde görevli olanlara her yıl bütçe kanunlarında gösterilen miktarı geçmemek üzere aylık ek tazminat ödenebilir.

Ek tazminatın hangi görevlerde bulunanlara ne miktarda ödeneceği, hangi hallerde kesileceği, ödemeye ilişkin diğer usul ve esaslar, görev mahallinin özelliği, görevin önem ve güçlüğü, personelin teminindeki zorluklar, personelin zorunlu hizmete tabi olup olmaması ve Devletin mali imkânları dikkate alınarak, ilgili bakanlıkların talebi ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.

Açıklanan bu kanun hükmüne göre; Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinden olağanüstü hal bölgesi ve mücavir iller ile İçişleri Bakanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile belirlenecek diğer illerde görev alan personele özel harekât ve operasyon timi olarak görev yapma şartı aranmaksızın sırf Başbakanlık onayında belirlenen kritik illerde görev yapıyor olmaları sebebiyle 375 sayılı KHK'nin 28/B maddesine göre ek tazminat ödenmesinin, Başbakanlık onayı ile kritik illerde görevli olmakla birlikte aynı zamanda özel harekât ve operasyon timi olarak görev yapan personele ise; 375 sayılı KHK'nin 28/B maddesinde ödeneceği belirtilen ek tazminata ilave olarak 375 sayılı KHK'nin 28/A maddesi uyarınca ayrıca ek tazminat ödenmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

375 sayılı KHK'nin 28/A maddesinde öngörülen Ek tazminatın ödenmesi ile ilgili usul ve esasların yeniden düzenlenerek 06.01.2011 tarihli "Başbakanlık oluru" ile yürürlüğe konulduğu, Başbakanlık Oluruna ekli (1) sayılı cetvelde kritik illerin dört dereceye ayrıldığı ve Mardin ilinin 1'inci derece kritik iller arasında gösterildiği, Ekli (2) sayılı cetvelin A maddesinde de 1 'inci derece kritik illerde konuşlandırılmış, harekât ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı Birliklerinde görevli personele ve ek (4) sayılı cetvelde belirtilen birliklerin karargâhında operasyonların bizatihi planlanması, sevk ve idaresinde görevli olan personele ek tazminat ödeneceğinin düzenlendiği görülmektedir.

Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere özel harekât ve operasyon tazminatı ödenebilmesi için 1'inci derece kritik illerde konuşlu özel harekât ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş birliklerde özel harekât ve operasyon timi olarak görev yapıyor olmak veya Başbakanlık onayına ekli (4) sayılı cetvelde yer alan birliklerin karargâhında operasyonların bizatihi planlanması, sevk ve idaresinde görevli olmak gereklidir.

Davacının 1'inci derece kritik il olarak tespit edilmiş olan Mardin ilinde konuşlu bir birlikte görev yaptığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Mardin garnizonunda 70'inci Mknz. P. Tug. K.lığı birliklerinin tamamı iç güvenlik harekâtında görevlendirilmemiştir. 2'nci Or. K.lığının 276610 B OCA 10 tarih ve HRK:3080-87-10/İç Güv. Hrk. Şb. sayılı emrinden anlaşıldığı üzere Mardin garnizonunda 2'nci Mknz. P. Tb. İs. Svş. Bl.den bir PMKİ timi ve bir METİ timi, Mu. Bl.den bir Mu. İrtibat timi, Tug. Kh. Bl.den gözcü timi, Bakım Birliğinden 2'nci Bkm.Bl. ile Jandarma birlikleri ile 4'üncü Hd. A.nın İç güvenlik harekâtında özel harekât ve operasyon timi olarak görevlendirilmiştir.

Dosyada mevcut KKK.lığının 20.09.2011 tarihli yazısı ile Mardin 70'inci Mknz. P. Tug. K.lığının 04.07.2011 tarihli yazılarında da Tugay K.lığınca yürütülen iç güvenlik faaliyetlerinin planlanması ve sevk idaresinin Tug. K.nın emir ve komutasında Midyat'ta konuşlu bulunan Tug. Hrk. Mrk. ve İl J. K.lığı Kh. tarafından yapıldığı, davacının operasyonu planlaması, sevk ve idaresinde görevli olmadığı, Kurmay Başkanlığı Karargâhının özel harekât ve operasyon timi olarak görev yapacak birlikler arasında gösterilmediği belirtilmiştir.

Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının özel harekât ve operasyon timi olarak görev yapan birlikte görevli olmadığı, operasyonların planlanmasında, sevk ve idaresinde görevli olduğuna dair hiçbir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı, terörle mücadele dışındaki genel kolluk ve güvenlik hizmetleri çerçevesinde yürütülecek mutat ve asli işlem niteliğindeki görevlerin ek tazminat ödenecek görevler kapsamında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla 375 Sayılı KHK'nın 28/A maddesinde öngörüldüğü şekilde özel harekât ve operasyon görevi bulunmayan davacıya ek tazminat ödenmesinin mümkün olmadığı, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

2. 02.11.2011 tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 659 Sayılı KHK'nın 14'üncü maddesi ve Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret tarifesi uyarınca 1.100,00 Türk Lirası (Binyüz Türk Lirası) Avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye VERİLMESİNE,

15 Aralık 2011 tarihinde Üye Hâkim Albay Mehmet AKBULUT'un davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği yönündeki karşı oyu, Üye Jandarma Kurmay Albay Güven ŞAĞBAN ve Üye Hava Savunma Kurmay Albay Sadrettin AÇIKSÖZ'ün işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Özel harekât ve operasyon tazminatı ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71'inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.

4353 sayılı Maliye Vekâleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü'nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlıklı 22. maddesinde yer alan İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirliğine ait olup Danıştay’daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM 1'inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2'nci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları) özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E, 2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22'inci maddesi ile idari davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık lehine vekâlet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin vekâlet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların usul ekonomisine uygun olarak imkânlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4'üncü maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edeceği, 6'ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14'üncü maddesinde tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edileceği, vekâlet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'inin ödeneceği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK'nin 18'inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353 sayılı Maliye Vekâleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten kaldırıldığı, 19'uncu maddesinde bu KHK'nin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK'nin 19'uncu maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK'den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun 164'üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71'inci maddesi dikkate alınarak vekâlet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK'nin yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle vekâlet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK'nin yayımı tarihinden önce idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur. Vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK'nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar için vekâlet ücretine hükmedilebilir.

Dava dosyasında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadım. 15.12.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy