AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 1801
Karar No: 2012 / 82
Karar Tarihi: 19.01.2012

(5237 S. K. m. 309) (3713 S. K. m. 15) (211 S. K. m. 87) (1602 S. K.m. 20) (2803 S. K. m. 7) (Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği m. 3, 8)

Davacı vekili 05.07.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; davacının Erzincan İl jandarma Komutanlığında görevli olduğu döneme ilişkin olarak terör örgütü suçlamasıyla Erzurum Özel Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığınca gözaltına alındığını, sorgusundan sonra tutuklandığını, avukatlık ücreti ödenmesi için yaptığı başvurunun davalı idare tarafından red edildiğini, bunun hukuka aykırı olduğunu, adli mercilerce kendisine tevdi edilmiş, terörle mücadele görevinin icrasından başka bir suçu olmayan davacının ağır mağduriyete uğradığını, 2007 yılında Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı ile Erzincan İl Jandarma Komutanlığınca İsmailağa cemaati soruşturmasının başlatıldığını, Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından bu soruşturma dosyasındaki bir kısım şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, diğerleri hakkında silahlı terör örgütü üyeliği ve izinsiz eğitim kurumu açmak suçlamaları ile iddianame tanzim edildiğini, iddianamede bu sanıkların üzerine atılı olan TCK 309'uncu maddede düzenlenen suçun 3713 sayılı kanuna göre terör suçu olduğunu, Jandarma görevlilerinin kolluk görevlisi olması nedeniyle bu dosya kapsamında soruşturmacı olarak görev aldığını, terörle mücadelede aldığı bu görev nedeniyle davacının suçlandığını belirterek davacıya vekalet ücreti ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini, yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep etmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının yargılandığı davada vekalet ücretinin ödenmesi için müracaat ettiği, davalı idare tarafından bu istemin ret edildiği anlaşılmıştır.

Davaya konu edilen uyuşmazlık hakkında dava açılan askeri personele müdafi olarak belirlenen avukatlık ücretinin davalı idare tarafından örenip ödenmeyeceğine ilişkindir. Bu husus 3713 sayılı kanunun 15'nci maddesinde ve 211 sayılı İç hizmet kanunun 87'nci maddesinde düzenlenmiş olup, uygulamaya ilişkin usul ve esaslar bu kanun hükümleri uyarınca çıkarılan yönetmeliklerde açıklanmıştır.

211 Sayılı İç Hizmet Kanunun 87'nci maddesinde; Silah kullanmak zorunda kalan asker kişiler hakkında, hazırlık soruşturması Askeri Savcı, Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları tarafından yapılır. Haklarında dava açılan sanık asker kişiler duruşmadan vareste tutulabilir.

Olayın mahiyetine ve kusurun derecesine göre sanığın mensup olduğu Bakanlıkça durumu uygun görülenlerin vekalet verdiği avukatın ücreti, bu bakanlıkların bütçesine konulacak ödenekten karşılanır. Avukat tutma ve avukatlık ücretinin ödeme usul ve esasları, Milli Savunma ve İçişleri bakanlıklarınca bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. hükmü yer almaktadır. Bu hükme dayanılarak çıkarılan Sanık Asker Kişiler için Avukatlık ücretinin ödeme usul ve esaslar hakkındaki yönetmeliğin 4'ncü maddesi Bu Yönetmelik hükümlerine göre avukatlık ücretinin ödenebilmesi için;

a) Karakol, karakol nöbetçisi, devriye, nakliyat muhafazası hizmetleri, asayişi temin ve koruma hizmetleri ile kaçakçılığın men, takip ve tahkiki için görevlendirilen asker kişilerin, gerek bu hizmet ve görevlerin ifası sırasında gerekse bu görevlerinden dolayı silah kullanmak zorunda kalmaları nedeniyle sanık durumuna düşmeleri,

b) (Değişik:7.8.2001-24486/3 md.) Sanık asker kişi hakkında soruşturma açılmış, ihzar müzekkeresi veya tutuklama müzekkeresi çıkarılmış, gözaltına alınmış ya da kamu davası açılmış olması,

c) Sanık asker kişinin, isnat edilen suçla ilgili olarak bir avukata usulüne uygun vekaletname vermiş bulunması,

d) Olayın niteliği ve kusur derecesine göre sanık asker kişinin durumunun uygun görülmesi şarttır. şeklinde düzenlenmiştir.

3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunun 15'nci maddesinde; Terörle mücadelede görev alan istihbarat ve kolluk görevlileri ile bu amaçla görevlendirilmiş diğer personelin, bu görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi olarak belirlediği en fazla üç avukatın ücreti ödenir ve bunlara avukatlık ücret tarifesine bağlı olmaksızın yapılacak ödemeler, ilgili kuruluşların bütçelerine konulacak ödenekten karşılanır.

Avukatların ücretlerinin ödenmesine ilişkin esas ve usuller, Milli Savunma ve İçişleri bakanlıklarınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. hükmü bulunmaktadır.

Bu maddeye dayanılarak çıkarılan Terörle mücadelede görev alan personelin bu görevlerin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kavuşturmalarda müdafi olarak belirlediği avukat veya avukatların ücretlerinin ödenmesi usul ve esaslarına dair Yönetmeliğin 5'nci maddesi: (1) Bu Yönetmelik hükümlerine göre avukatlık ücretinin ödenebilmesi için;

a) Personel hakkında, terörle mücadelede aldığı görevlerin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı bir soruşturma veya kovuşturma bulunması,

b) Personelin, bu soruşturma veya kovuşturmada müdafii olarak belirlediği avukat veya avukatlara usulüne uygun olarak vekaletname vermesi,

c) Personelin 8 inci maddede belirtilen usule uygun olarak talepte bulunması,

ç) Yönetmeliğin 11 inci maddesi gereğince ilgili komisyon tarafından personelin avukatlık ücretinin ödenmesine karar verilmesi gerekir. Şeklindedir.

Görev kamu düzenine ilişkin olduğundan öncelikle bu husus irdelenmiştir. Anayasanın 157'nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olma şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı kanunun 20'nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Kanunun değişik 20'nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır. İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden askeri hizmete ilişkin olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: İdarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir.

2803 Sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7'nci maddesinde; emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korumasının sağlamanın Jandarmanın mülki görevi olduğu, işlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmenin Jandarmanın adli görevi olduğu, askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmanın Jandarmanın askeri görevleri olduğu belirtilmiştir.

Jandarma Teşkilatı Görev Ve Yetkileri Yönetmeliğinin 3'ncü maddesinde; Emniyet; Devlete, topluma, kişilere, mal ve eşyalara yönelik sabotaj tehlike ve kazaları önlemek için alınan hukuka uygun önlemlerin tümünü ve bu önlemlerin alınmış bulunduğu hali belirtir. Asayiş; Hukuka uygun ve gerekli önlemlerin alınması sonucu: Devlete, topluma, kişilere, mal ve eşyalara yönelik tehlike, kaza ve sabotajların söz konusu olmadığı bir ortamı; düzensizlik ve karışıklıkların önlendiği, hayatın normal akışının sağlandığı hali; dirlik ve düzenin varlığı konusunda kamuda yaratılan yerleşik ve yaygın inancı ifade eder. şeklinde tanımlanmıştır. Aynı Yönetmeliğin hizmet sınırı başlıklı 8'nci maddesinde; suçlar işlenmeden önce ve suç işlenmesini önlemek için emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak amacıyla alınan önlemlerin uygulanması, kaçakçılığı önleme, kovuşturma ve soruşturma konusuna ilişkin önlem ve faaliyetleri jandarmanın mülki görevi olarak, işlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemlerin yapılmasına ve bunlara ilişkin adli hizmetlerin yerine getirilmesine dair görevlerin hizmet sınırının belirlenmesinde Jandarmanın adli görevi olarak değerlendirileceği düzenlenmiştir.

Davacıların asker kişi olduğunda kuşku bulunmamaktadır ancak davacıya konu edilen uyuşmazlığın askeri hizmete ilişkin olup olmadığının ortaya konması gerekmektedir.

Somut olayda; İç Hizmet Kanununu 87'nci maddesinde belirtilen silah kullanma yetkilerinden doğduğu iddiası bulunmamaktadır. Dava konusu uyuşmazlığın Terörle mücadele kanunun 15'nci maddesi ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelik hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir. Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı üzerine davacının terörle mücadele görevi kapsamında soruşturmacı olarak görev aldığı ileri sürülerek vekalet ücreti ödenmesi talep edilmiştir. Davacı hakkında Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 250.madde ile yetkili) 26.02.2010 tarih 2010/70-66 T.K sayılı iddianamesi ile silahlı terör örgütüne üye olmak, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.

İddianame içeriğinden ve dava dilekçesinden adli soruşturma esnasında meydana geldiği iddia edilen eylemlerden dolayı davacı hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Jandarmanın işlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmenin Jandarma adli görevi olduğu 2803 sayılı kanun ve Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinde açıkça belirtilmiştir.

Adli görevin ifası sırasında ve işlenmiş suçlarla ilgili kolluk görevi esnasında iddianameye konu olan eylemlerin meydana geldiği iddiası ile davacı hakkında iddianame düzenlenmiştir. Jandarmanın askeri bir hizmeti esnasında veya askeri bir hizmeti ile ilgili bir eylemden dolayı davacı hakkında açılmış bir iddianame de bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde asker kişilerin yetenek ve yeterlilikleri tutum ve davranışları, asker kişinin geçmişi hak, ödev ve sorumlulukları gibi durumlar, askerlik hizmetinin amacı, askeri kural ve gelenekler yönünden de bir değerlendirme yapılması da gerekmemektedir. Davada askeri hizmete ilişkinlik şartı gerçekleşmediğinden davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenmesi mümkün değildir. Dava genel idari yerinde görülmelidir. Yargılamanın duruşmalı yapılması talep edilmiş ise de; davanın esasına girilmeden görev yönünden reddine karar verilmesi nedeniyle duruşma günü verilmeyip inceleme evrak üzerinden yapılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davanın görev yönünden REDDİNE, üye Hakim Albay Mehmet AKBULUT'un karşı oyu ve OY ÇOKLUĞU ile,

2. 02.11.2011 Tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 659 Sayılı KHK'nın 14'üncü maddesi ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret tarifesi uyarınca 1,200 TL (Binikiyüz Türk Lirası) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye VERİLMESİNE, Üye Hakim Albay Muhittin KARATOPRAK ve Üye Hakim Albay Mehmet AKBULUT'un karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,

19 OCAK 2012 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Avukatlık ücreti ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71 'inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.

4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü'nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlıklı 22. maddesinde yer alan İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirliğine ait olup Danıştay daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM 1'inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2'inci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları) özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E, 2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22'inci maddesi ile idari davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4'üncü maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edeceği, 6'ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu,

14'üncü maddesinde tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'inin ödeneceği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK'nin 18'inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten kaldırıldığı, 19'uncu maddesinde bu KHK'nin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK'nin 19'uncu maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK'den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun 164'üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71'inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK'nin yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK'nin yayımı tarihinden önce idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur. Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK'nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar için vekalet ücretine hükmedilebilir.

Dava dosyasında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 19.01.2012

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı vekili 05.07.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle, Müvekkili J.Ütğm. Ersin ERGUT'un Erzincan İl J. K.lığı İstihbarat Şube Müdürü olarak görev yaptığı dönemde terörle mücadele görevi kapsamında istihbarat ve operasyonel faaliyetlere katıldığını, müvekkiline yöneltilen suçlamaların ağırlıklı olarak 2009 yılında operasyona dönüştürülen İsmail ağa cemaati soruşturması kapsamında gerçekleştirilen kolluk işlemleri ile ilgili olduğunu, müvekkilinin bu dava kapsamında istihbari ve operasyonel faaliyetlerde bulunduğunu ve Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından söz konusu soruşturmada 236 şüpheliden 220'si hakkında KYOK kararı verildiğini, diğerleri hakkında TSK'nın309'ncu maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek suçundan kamu davası açıldığını, bu suçun 3713 terörle mücadele kanunun 3'ncü maddesine göre terör suçu olduğunu, müvekkil hakkındaki 26.02.2010 tarihli Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının İddianamesine konu isnatlarının terörle mücadelede aldığı görevlerin ifası kapsamında yapılan soruşturma ve kovuşturmalardan doğduğunu, bu faaliyetlerin terör örgütü üyeliğinin bir kanıtı olarak gösterildiğini belirterek Terörle mücadelede görev alan personel hakkında yapılan soruşturmalarda müdafi olarak belirlediği avukat ücretlerinin ödenmesini düzenleyen yönetmelik hükümlerine göre avukatlık ücreti ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Her ne kadar sayın çoğunluk tarafından davacının adli görevinin ifası sırasında işlediği iddia olunan suçlardan dolayı sanık durumunda olduğu, davada askeri hizmete ilişkinlik koşulu gerçekleşmediğinden davaya bakmakla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olmadığı, genel idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle AYİM 3'üncü Dairesinin görevsizliğine karar verilmiş ise de;

T.C. Anayasasının 157'nci ve 1602 sayılı AYİM kanunun 20'nci maddesinde asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetiminin Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde yapılacağı düzenlenmiştir.

2803 Sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7'nci maddesinde; emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumlan ve tutukevlerinin dış korumasının sağlamanın Jandarmanın mülki görevi olduğu, işlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmenin Jandarmanın adli görevi olduğu, askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmanın Jandarmanın askeri görevleri olduğu belirtilmiştir.

Dava dosyasında mevcut belgeler incelendiğinde; davacının olay tarihinde İstihbarat Şube Müdürü, olarak görevli olduğu, davacının da aralarında bulunduğu bir kısım güvenlik güçlerinin de katıldığı haber toplama, soruşturma v.b. faaliyetler sonucunda elde edilen delillere göre bir kısım kimseler hakkında Erzurum 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinde Terör suçundan kamu davası açıldığı, bu davanın (ismailağa cemaati kovuşturması) 2009/547 esas numarası ile Erzurum 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinde kayıtlı olduğu, bilahare davacı hakkında Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 26.02.2010 tarih ve Esas No:2010/70 Karar No: 2010/66 sayılı iddianamesiyle Ergenekon terör örgütü üyesi olmak, kişisel bilgileri veri olarak kaydetmek suçundan Türk Ceza Kanununun 314/2'nci ve 135'nci maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.

Her şeyden önce belirtmek gerekir ki davacıya isnat edilen eylemlerin sübut bulup bulmadığı, isnat edilen suçların gerçekte görev sebebiyle işlenip işlenmediği ceza yargılaması ile ortaya çıkarılıp belirlenecektir.

Davacının olay tarihi itibariyle istihbari faaliyetlere ve bu kapsamdaki operasyonlara katıldığı yönündeki iddiaları dikkate alındığında haber toplama faaliyetinin de terörle mücadele faaliyeti kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Mevcut durumda davacının terörle mücadele görevi kapsamında icra ettiği görevler sırasında sanık durumuna düştüğü terörle mücadele görevinin askeri hizmete ilişkin olduğu, dolayısıyla 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunun 15'nci maddesine dayanılarak çıkarılan terörle mücadelede görev alan personelin bu görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi olarak belirlediği avukat veya avukatların ücretlerinin ödenmesi usul ve esaslarına dair Yönetmeliğin 5'nci maddesine göre davacıya avukatlık ücreti ödenip ödenmeyeceğine ilişkin davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi gerektiği görüşünde olduğumdan aksi yönde oluşan sayılı çoğunluk kararına katılmadım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy