(5237 S. K. m. 309) (3713 S. K. m. 15) (211 S. K. m. 87) (1602 S. K.m. 20) (2803 S. K. m. 7) (Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği m. 3, 8)

Davacı vekili 05.07.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle, davacının Erzincan İl jandarma Komutanlığında görevli olduğu döneme ilişkin olarak terör örgütü suçlamasıyla Erzurum Özel Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığınca gözaltına alındığını, sorgusundan sonra tutuklandığını, avukatlık ücreti ödenmesi için yaptığı başvurunun davalı idare tarafından red edildiğini, bunun hukuka aykırı olduğunu, adli mercilerce kendisine tevdi edilmiş, terörle mücadele görevinin icrasından başka bir suçu olmayan davacının ağır mağduriyete uğradığını, 2007 yılında Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı ile Erzincan İl Jandarma Komutanlığınca İsmailağa cemaati soruşturmasının başlatıldığını, Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından bu soruşturma dosyasındaki bir kısım şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, diğerleri hakkında silahlı terör örgütü üyeliği ve izinsiz eğitim kurumu açmak suçlamaları ile iddianame tanzim edildiğini, iddianamede bu sanıkların üzerine atılı olan TCK 309'uncu maddede düzenlenen suçun 3713 sayılı kanuna göre terör suçu olduğunu, Jandarma görevlilerinin kolluk görevlisi olması nedeniyle bu dosya kapsamında soruşturmacı olarak görev aldığını, terörle mücadelede aldığı bu görev nedeniyle davacının suçlandığını belirterek davacıya vekalet ücreti ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini, yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep etmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının yargılandığı davada vekalet ücretinin ödenmesi için müracaat ettiği, davalı idare tarafından bu istemin ret edildiği anlaşılmıştır.

Davaya konu edilen uyuşmazlık hakkında dava açılan askeri personele müdafi olarak belirlenen avukatlık ücretinin davalı idare tarafından örenip ödenmeyeceğine ilişkindir. Bu husus 3713 sayılı kanunun 15'nci maddesinde ve 211 sayılı İç hizmet kanunun 87'nci maddesinde düzenlenmiş olup, uygulamaya ilişkin usul ve esaslar bu kanun hükümleri uyarınca çıkarılan yönetmeliklerde açıklanmıştır.

211 Sayılı İç Hizmet Kanunun 87'nci maddesinde, Silah kullanmak zorunda kalan asker kişiler hakkında, hazırlık soruşturması Askeri Savcı, Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları tarafından yapılır. Haklarında dava açılan sanık asker kişiler duruşmadan vareste tutulabilir.

Olayın mahiyetine ve kusurun derecesine göre sanığın mensup olduğu Bakanlıkça durumu uygun görülenlerin vekalet verdiği avukatın ücreti, bu bakanlıkların bütçesine konulacak ödenekten karşılanır. Avukat tutma ve avukatlık ücretinin ödeme usul ve esasları, Milli Savunma ve İçişleri bakanlıklarınca bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. hükmü yer almaktadır. Bu hükme dayanılarak çıkarılan Sanık Asker Kişiler için Avukatlık ücretinin ödeme usul ve esaslar hakkındaki yönetmeliğin 4'ncü maddesi Bu Yönetmelik hükümlerine göre avukatlık ücretinin ödenebilmesi için,

a) Karakol, karakol nöbetçisi, devriye, nakliyat muhafazası hizmetleri, asayişi temin ve koruma hizmetleri ile kaçakçılığın men, takip ve tahkiki için görevlendirilen asker kişilerin, gerek bu hizmet ve görevlerin ifası sırasında gerekse bu görevlerinden dolayı silah kullanmak zorunda kalmaları nedeniyle sanık durumuna düşmeleri,

b) (Değişik:7.8.2001-24486/3 md.) Sanık asker kişi hakkında soruşturma açılmış, ihzar müzekkeresi veya tutuklama müzekkeresi çıkarılmış, gözaltına alınmış ya da kamu davası açılmış olması,

c) Sanık asker kişinin, isnat edilen suçla ilgili olarak bir avukata usulüne uygun vekaletname vermiş bulunması,

d) Olayın niteliği ve kusur derecesine göre sanık asker kişinin durumunun uygun görülmesi şarttır. şeklinde düzenlenmiştir.

3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunun 15'nci maddesinde, Terörle mücadelede görev alan istihbarat ve kolluk görevlileri ile bu amaçla görevlendirilmiş diğer personelin, bu görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi olarak belirlediği en fazla üç avukatın ücreti ödenir ve bunlara avukatlık ücret tarifesine bağlı olmaksızın yapılacak ödemeler, ilgili kuruluşların bütçelerine konulacak ödenekten karşılanır.

Avukatların ücretlerinin ödenmesine ilişkin esas ve usuller, Milli Savunma ve İçişleri bakanlıklarınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. hükmü bulunmaktadır.

Bu maddeye dayanılarak çıkarılan Terörle mücadelede görev alan personelin bu görevlerin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kavuşturmalarda müdafi olarak belirlediği avukat veya avukatların ücretlerinin ödenmesi usul ve esaslarına dair Yönetmeliğin 5'nci maddesi: (1) Bu Yönetmelik hükümlerine göre avukatlık ücretinin ödenebilmesi için,

a) Personel hakkında, terörle mücadelede aldığı görevlerin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı bir soruşturma veya kovuşturma bulunması,

b) Personelin, bu soruşturma veya kovuşturmada müdafii olarak belirlediği avukat veya avukatlara usulüne uygun olarak vekaletname vermesi,

c) Personelin 8 inci maddede belirtilen usule uygun olarak talepte bulunması,

ç) Yönetmeliğin 11 inci maddesi gereğince ilgili komisyon tarafından personelin avukatlık ücretinin ödenmesine karar verilmesi gerekir. Şeklindedir.

Görev kamu düzenine ilişkin olduğundan öncelikle bu husus irdelenmiştir. Anayasanın 157'nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olma şartının aranmayacağı belirtilmiş, 1602 sayılı kanunun 20'nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Kanunun değişik 20'nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır. İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden askeri hizmete ilişkin olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: İdarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir.

2803 Sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7'nci maddesinde, emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korumasının sağlamanın Jandarmanın mülki görevi olduğu, işlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmenin Jandarmanın adli görevi olduğu, askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmanın Jandarmanın askeri görevleri olduğu belirtilmiştir.

Jandarma Teşkilatı Görev Ve Yetkileri Yönetmeliğinin 3'ncü maddesinde, Emniyet, Devlete, topluma, kişilere, mal ve eşyalara yönelik sabotaj tehlike ve kazaları önlemek için alınan hukuka uygun önlemlerin tümünü ve bu önlemlerin alınmış bulunduğu hali belirtir. Asayiş, Hukuka uygun ve gerekli önlemlerin alınması sonucu: Devlete, topluma, kişilere, mal ve eşyalara yönelik tehlike, kaza ve sabotajların söz konusu olmadığı bir ortamı, düzensizlik ve karışıklıkların önlendiği, hayatın normal akışının sağlandığı hali, dirlik ve düzenin varlığı konusunda kamuda yaratılan yerleşik ve yaygın inancı ifade eder. şeklinde tanımlanmıştır. Aynı Yönetmeliğin hizmet sınırı başlıklı 8'nci maddesinde, suçlar işlenmeden önce ve suç işlenmesini önlemek için emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak amacıyla alınan önlemlerin uygulanması, kaçakçılığı önleme, kovuşturma ve soruşturma konusuna ilişkin önlem ve faaliyetleri jandarmanın mülki görevi olarak, işlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemlerin yapılmasına ve bunlara ilişkin adli hizmetlerin yerine getirilmesine dair görevlerin hizmet sınırının belirlenmesinde Jandarmanın adli görevi olarak değerlendirileceği düzenlenmiştir.

Davacıların asker kişi olduğunda kuşku bulunmamaktadır ancak davacıya konu edilen uyuşmazlığın askeri hizmete ilişkin olup olmadığının ortaya konması gerekmektedir.

Somut olayda, İç Hizmet Kanununu 87'nci maddesinde belirtilen silah kullanma yetkilerinden doğduğu iddiası bulunmamaktadır. Dava konusu uyuşmazlığın Terörle mücadele kanunun 15'nci maddesi ve