AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 1779
Karar No: 2012 / 350
Karar Tarihi: 16.02.2012

(2709 S. K. m. 2, 7, 10, 18, 55, 128) (1602 S. K. m. 40) (926 S. K. m. 2, 4) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 13)

Davacı 08.07.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesiyle, 04.11.2011 tarihinde kayda geçen cevap dilekçesinde özetle; 2010 yılı atamaları ile Mardin 70'nci Mknz.P.Tug. Mu.Bl.Komutanlığı görevine atandığını, bu kadro görev yeri ile ilgili TMK düzenlemesinde Muhabere Bölük Komutanının aynı zamanda Tugay MEBS Şube Müdürü olarak görev yapacağına ilişkin açıklama yer alması nedeniyle, her iki görevi de icra ettiğini, bu görevlerin başlı başına ağır ve sorumluluk gerektiren görevler olduğunu, kendisine verilen maaşın sadece bölük komutanlığı görevinin karşılığı olduğunu, şube müdürlüğü görevine yönelik olarak bir özlük hakkının bulunmadığını, bu nedenle şube müdürlüğü görevlendirmesinin dayanağı olan TMK düzenlemesinin değiştirilerek MEBS Şube Müdürlüğü görevinin kendisinden alınması ve bu görev nedeniyle hak ettiği özlük haklarının ödenmesi için 22.04.2011 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ettiğini, yapılan inceleme sonunda 05.05.2011 tarihli bir yazı ile talebinin reddedildiğini belirterek, bu olumsuz işlem ile birlikte Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 13/f maddesinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının 08.07.2011 ve 22.08.2011 tarihinde yaptığı yürütmenin durdurulması talepleri, AYİM 3'üncü Daire Başkanlığının 26.07.2011/1779 ve 22.09.2011/1779 sayılı kararları ile reddedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 2010 yılı genel atamaları ile Mardin 70'nci Mknz.P.Tug. Mu.Bl.Komutanlığı görevine atanan davacının, bu kadro görevinin gereği olarak Tugay MEBS Şube Müdürlüğü görevini olarak ikiz görev yaptığı, 22.04.2011 tarihli bir dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek; bu durumun mevzuata aykırı olduğundan bahisle birlik TMK'sının düzeltilmesini, MEBS şube müdürlüğü görevinin kendisinden alınmasını ve bu görev nedeniyle geçen dönemde hak ettiği özlük haklarının kendisine ödenmesini talep ettiği, davacının bu talebinin 13.05.2011 tarihinde tebliğ edilen 05.05.2011 tarihli bir işlem ile reddi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; atanılan kadro görevine ilişkin düzenlemeden dolayı ikiz görevlendirme yapılmasının hukuka uygun olup-olmadığı noktasında olduğu anlaşılmaktadır. Davacı, atandığı muhabere bölük komutanlığından dolayı, MEBS Şube Müdürlüğü görevini de icra etmek zorunda kaldığını, bulunduğu görevin mahiyeti ve görevi icra ettiği bölgenin özelliği dikkate alındığında haftalık 40 saatlik çalışmanın yeterli olmadığını, bu ikiz görevlendirmeden dolayı mali bir hakkının olmadığını, ikiz görevlendirme yapılabileceğine dair kendisine uygulanan mevzuatta bir hüküm olmadığı gibi, bu uygulamanın Anayasanın 2, 7, 10, 18, 55, 128 maddeleri ile 29 sayılı ILO sözleşmesi hükümlerine aykırı olduğunu belirtmektedir. Öte yandan, davacı uyuşmazlığa konu işlemin yasal dayanağı olduğunu değerlendirdiği Yönetmelik hükmünün iptalini talep etmektedir.

Öncelikle davacının Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 13/f maddesinin iptali yönündeki istemi incelenmiştir.

Davacının ikiz göreve karşı yaptığı idari müracaata verilen cevapta; yapılan işlemin asaleten veya vekaleten atama olmayıp, ikiz görevle görevlendirme olduğu belirtilmektedir. Cevabi yazıda bahsi geçen görevlendirme tabirinden dolayı, davacı konuyu Subay Astsubay Atama Yönetmeliği kapsamında değerlendirmiş ve kendi durumuna uyarlı olduğunu düşündüğü Yönetmeliğin 13/f maddesinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Düzenleyici işlemlerin iptali ile ilgili olarak 1602 sayılı AYİM Kanununun 40/2 maddesi; Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca; düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler.

Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz. şeklinde düzenlenmiştir.

Davacının iptalini talep ettiği Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 13/f maddesi, çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay ve eşidi Komutanlıklarca (Sahil Güvenlik Komutanlığında Alay ve eşidi), görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır. hükmünü amirdir.

Mevzuat gereği düzenleyici tasarruflara karşı ilan tarihinden itibaren altmış gün içerisinde veya bu düzenleyici tasarrufların uygulanması halinde uygulanma tarihinden itibaren işlem ile birlikte veya sadece düzenleyici işleme karşı işlemin tebliği tarihinden itibaren dava açılabilir. Somut olayda; davacının atandığı Tugayın kuruluş vazifesi kapsamında tespit edilen görevlerine yönelik kadro düzenlemesinden dolayı, muhabere bölük komutanlığı kadrosuna atanan personelin MEBS Şube Müdürlüğü kadrosunun faaliyetlerini yürütmesi öngörülmüş olup, bunun herhangi bir göreve atandıktan sonra süresine göre yetkili birim tarafından yapılan geçici görevlendirme ile hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Davacı genel atamalarda atandığı görev öncesi var olan ve muhabere bölük komutanlığı ile MEBS Şube Müdürlüğü görevlerini barındıran bir kadroya atanmış olup, atanılan kadrosunun açıklama kodundaki görev yönünden Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 13/f maddesi kapsamında bir geçici görevlendirme söz konusu değildir. Bir diğer deyişle iptali istenen 13/f maddesi bu dava konusu işlem bağlamında bir uygulama maddesi değildir. Bu maddede yapılan en son değişiklik 09.04.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren altmış gün içerisinde dava açılmamış olması ve bu alt bend uyarınca işlem tesis edilmemiş olması nedeniyle Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 13/f maddesinin iptali isteminin süre aşımı yönünden iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 128/2 maddesi; Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. şeklinde düzenlenmiştir. Bu bağlamda ihdas edilen ve TSK'da görevli subay ve astsubayların özlük haklarının düzenlendiği 926 sayılı TSK Personel Kanununun 2'nci maddesinde; Kanun ile subay, astsubay ve askeri öğrencilerin görev yükümlülüklerinin, terfi ve taltiflerinin, keza her türlü özlük haklarının düzenlendiği belirtilmiş, Görev ve Sorumluluk başlıklı 4'üncü maddesi; Silahlı Kuvvetlere mensup subayların ve astsubayların görev ve sorumlulukları Türk Silahlı Kuvvetleri iç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile diğer kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge, talimatname ve hizmet kadrolarının açıklamalarında gösterilir. şeklinde düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede; 2010 yılı genel atamaları ile tugayın muhabere bölük komutanlığı kadrosuna atanan davacı, atandığı bu kadronun kuruluş vazifesi kapsamında tespit edilen görevlerden MEBS Şube Müdürlüğünü de icra etmektedir. İdarenin cevabi yazısından, K.K.K.lığında bulunan tugaylarda (çift konuşlu olan Kayseri Dağ ve Komd. Tug. K.lığı hariç) MEBS Şube Müdürlüğü kadrosunun seferde 1 barışta 0 olarak belirlendiği ve halihazırda atamalı personelin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu görevi fiilen muhabere bölük komutanlığı yapan personel, ikiz görev olarak icra etmektedir. Sonuç itibarıyla, TSK'da K.K.K.hğına bağlı tugaylarla ilgili olarak yapılan kadrolama faaliyeti sırasında, tugayın barış şartlarındaki vazifeleri kapsamında, muhabere bölük komutanlığı ve MEBS Şube Müdürlüğü görevlerinin yerine getirilebilmesi için ihtiyaç duyulan iş gücünü karşılayacak niteliklere sahip personel miktarı belirlenmiş, görev ve sorumluluk durumuna göre kadrolardan birisi iptal edilemediğinden, MEBS Şube Müdürlüğü kadrosunun görev ve sorumlulukları, muhabere bölük komutanlığının kadrosuna aktarılmıştır. Yapılan işlem mevzuata uygundur ve uygulama tek istisna hariç olmak üzere tüm K.K.K.lığı tugaylarında aynı paraleldedir. Kadroya atanan personelin, kadronun görev ve sorumlulukları kapsamında ve mesaisinin elverdiği ölçüde hizmeti yürütmesi görevi cümlesindendir. Öte yandan, davacının icra ettiği ikiz görev, tazminat veya yan ödeme gibi takım mali haklar ödemesini gerektiren kapsamda değerlendirilmiştir. Tüm K.K.K.lığı bağlısı tugaylarda görevli olan muhabere bölük komutanları aynı şartlarda görev yapmaktadır. Dolayısıyla aynı durumda bulunan kişilerin mevzuat karşısında ayrım ve ayrıcalık gözetilmeksizin aynı şartlara tabi tutulmaları, bir diğer deyişle yasa önde hukuksal eşitliğin temin edilmesi karşısında, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olmadığı gibi, dava dilekçesinde bahsi geçen diğer Anayasal ilkelere de aykırı bir olgunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 13/f maddesinin iptali isteminin süre yönünden REDDİNE,

2. Davacının atandığı kadronun TMK bölümünde yer alan A1028 kodunun iptali isteminin ve bu kod uyarınca ikinci kadro görevi olarak MEBS Şube Müdürlüğü görevinin icra ettirilmesi işleminin iptali isteminin REDDİNE,

16 ŞUBAT 2012 tarihinde vekalet ücreti ödenmesi hususunda üyeler Hakim Albay Muhittin KARATOPRAK ile Hakim Albay Mehmet AKBULUT'un karşı oyları ve OYÇOKLUĞU diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

İkinci kadro görevi olarak yaptırılan görevlendirmenin iptali talebinin reddine dair işlem ile Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 13/f maddesinin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71'inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.

4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü'nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlıklı 22. maddesinde yer alan İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirliğine ait olup Danıştay’daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM 1'inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2'nci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları) özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E, 2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22'inci maddesi ile idari davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4'üncü maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edeceği, 6'ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14'üncü maddesinde tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'inin ödeneceği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK'nin 18'inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten kaldırıldığı, 19'uncu maddesinde bu KHK'nin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK'nin 19'uncu maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK'den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun 164'üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71'inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK'nin yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK'nin yayımı tarihinden önce idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur.

Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK'nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar için vekalet ücretine hükmedilebilir.

Dava dosyasında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 16.02.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy