AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 1675
Karar No: 2012 / 270
Karar Tarihi: 19.01.2012

(3269 S. K. m. 5)

Davacı vekili 07.06.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin uzman erbaşlık sözleşmesinin bitiminden önce 6000 sayılı Kanun ile değiştirilen 3269 sayılı Uzman Erbaşlık Kanunun 5/1 'nci maddesindeki haktan yararlanarak, emekli maaşına hak kazandığı tarihe kadar memuriyete atanmak üzere müracaatta bulunduğunu, uzman erbaşlık sözleşmesinin 26.10.2010 tarihinde yaş haddi nedeniyle feshedilmiş olmasına rağmen, davacının 31.01.2011 tarihinde memuriyete atandığını, arada geçen sürede mahrum kaldığı özlük haklarının ödenmesi için 03.03.2011 tarihinde davalı idareye müracaat ettiğini, ancak bu talebin 15.04.2011 tarihli bir yazı ile reddedildiğini, davacının maaş ve diğer özlük haklarından bu şekilde mahrum bırakılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, bu işlemin iptaline ve mahrum kaldığı özlük haklarının yasal faizi ile beraber ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 2010 yılında uzman erbaşlık sözleşmesi yaş haddi nedeniyle feshedilecek olan davacının 30.07.2010 tarihinde komutanlık önüne dilekçe ile müracaatta bulunarak, devlet memuriyetine geçmek talebinde bulunduğu, bilahare sözleşmesi 26.10.2010 tarihinde feshedilen davacının, 31.01.2011 tarihinde MSB Merkez Daire Başkanlığı emrine sivil memur olarak atandığı, memuriyete atanıncaya kadar geçen süreye ilişkin özlük haklarının tazmini için 03.03.2011 tarihinde müracaatta bulunan davacıya, 15.04.2011 tarihli yazı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun Hizmet Süresi başlıklı 5'inci maddesi (Değişik: 10.02.2004-5085/3 md.); Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir .... hükmünü içermekte iken; 19.06.2010 gün ve 6000 sayılı Kanunun 26'ncı maddesi ile bu hükümde değişiklik yapılmış ve (Değişik Birinci Fıkra: 19.6.2010-6000/26 md.) Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler.

Bunlardan;

a) İstihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların,

b) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında malul olanlardan istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülenlerden, istihdam edilecekleri kadronun sağlık niteliklerini taşıyanların, müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. Yaş sınırı nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak olanlardan istekliler, merkezi yönetim bütçe kanunlarında yer alan sınırlamalara tabi olmaksızın, Milli Savunma Bakanlığı, MSB ANT Başkanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) kadrolarında emekli aylığına hak kazandıkları tarihe kadar Devlet memuru olarak istihdam edilirler. Atama işlemleri yaş sınırının dolmasından önce tamamlanır ve atanılan görevin aylık ve diğer mali haklarına göreve başlanılan tarihten itibaren hak kazanılır. Bunların uzman erbaşlıkta geçen hizmet süreleri 2/2/2005 tarihli ve 5289 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınmak suretiyle, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri tavanı aşmamak kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirilir. Bu fıkra uyarınca atama işlemine tabi tutulanlara 16 ncı maddenin ikinci fıkrasında yer alan ikramiye ödenmez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.

Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler şeklinde düzenlenmiş ve yürürlük tarihi olarak 01.08.2010 tarihi öngörülmüştür.

Mevzuatın getirdiği değişiklikle; 45 yaş sınırı nedeniyle sözleşmeleri feshedilen uzman erbaşlardan istekli olanların, belirlenen Kurumlarda emeklilik aylığına hak kazandıkları tarihe kadar devlet memuru olarak istihdam edilecekleri, keza atama işleminin yaş sınırının dolmasından önce tamamlanacağı belirtilmiş, Kanun kapsamında yalnızca yürürlük tarihinden sonra sözleşmesi feshedilenler değil, Kanunun Geçici 2'nci maddesiyle; 01.08.2010 tarihinden önce sözleşmesi feshedilenlerden, yürürlük tarihinden başlamak üzere üç ay içinde müracaat edenler de kapsama alınmış, uygulamaya ilişkin usul ve esasların yönetmelik ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Anılan Yönetmelik 19.04.2010 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmış ve Kanunun yürürlük tarihi olan 01.08.2010 tarihinden geçerli olarak yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir.

Açıklama ve mevzuat hükümleri ışığında davacının durumu değerlendirildiğinde; terhis belgesinde de belirtildiği üzere davacının yaş sınırından dolayı sözleşmesinin feshedildiği noktasında tereddüt yoktur. Kanunda açıkça belirtildiği üzere, yaş sınırından dolayı TSK'den ayrılacak istekli sözleşmeli uzman erbaşların devlet memuru olarak istihdamı yasal zorunluluktur. Kanunda, şartları karşılayan isteklilerin devlet memuru olarak istihdam edilecekleri belirtildikten sonra, atama işlemlerinin yaş sınırının dolmasından önce tamamlanacağı öngörülmüştür. Başka bir deyişle Kanun koyucu, sözleşme bitim tarihi ile devlet memuriyetinin başlangıcı arasında boşluk olmamasını, sözleşmeli uzman erbaşlık statüsünden çıkış ile devlet memuriyetine girişin peşi sıra gerçekleşmesini amaçlamıştır. Yönetmelikte de aynı düzenleme korunmuştur. Öte yandan davacı sözleşme feshi (26.10.2010) öncesinde memuriyete atanma talebini sunan dilekçesini vermiş ve prosedürün tamamlanmasını istemiştir. Kanunun açık hükmü de gözetildiğinde, davacının sözleşme bitim tarihinden, memuriyetinin başlangıcına kadar geçen döneme ilişkin tüm parasal özlük haklarının, halihazırdaki statü göz önüne alınarak ödenmesi, keza alım gücünde meydana gelen azalma nedeniyle, bu ödemeye; hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar faiz verilmesi gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Statü dışında geçen dönemde parasal özlük haklarının ödenmemesi işleminin İPTALİNE, bu ödemeye hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz uygulanmasına,

19 OCAK 2012 tarihinde üye Hava Savunma Kurmay Albay Sadrettin AÇIKSÖZ'ün karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

6000 sayılı Kanun ile kendisine emekli olacağı tarihe kadar devlet memurluğuna geçirilme ve devlet memuru olarak çalışma hakkı verilen davacının, idarenin eksik işleminden doğan bir hak kaybına uğrayarak zamanında memuriyete atandırılamaması ve bunu sonucu olarak bir hak kaybına uğradığında şüphe yoktur.

Anayasanın 55'inci maddesi, Ücret emeğin karşılığıdır, 40'ıncı maddesi ise ...Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir... Hükmünü içermektedir. Bu kapsamda; uzman erbaşlık sözleşme bitim tarihinden memuriyete başladığı tarihe kadar devlet hizmetinde çalışmayan davacıya bu tarihler arasında çalışmadığı sürenin, parasal ve özlük haklarının devlet memurluğunda geçirilmiş gibi ödenmesinin Anayasanın 55'inci maddesine aykırı olduğunu, söz konusu hak kaybının Anayasanın 40'ıncı maddesinde açıklandığı şekilde 1602 sayılı Kanun Md.42 kapsamında bir tam yargı davasının konusunu oluşturabileceğini değerlendirdiğimden, işlemin iptali şeklinde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 19.01.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy