AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 1672
Karar No: 2011 / 2812
Karar Tarihi: 24.11.2011

(926 S. K. m. 21, 22) (Türk Silâhlı Kuvvetleri Subay Sınıflandırma Yönetmeliği m. 8, 10)

Davacının 21.06.2011 tarihinde Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesi ve bu yolla 24.06.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 1995 yılında Hava Harp Okulunun uçak mühendisliği bölümünden mezun olduktan sonra, 1998 yılında subay temel eğitimini tamamladığını, 1999-2002 yılları arasında ODTÜ Havacılık ve Uzay Mühendisliği bölümünde Hv. K.K.lığı nam ve hesabına yüksek lisans eğitimi yaptığını, 2006-2009 yılları arasında Hava Harp Okulu Havacılık ve Uzay Teknolojileri Enstitüsü Uçak Mühendisliği bölümünde yine Hv. K.K.lığı nam ve hesabına yurtdışı bağlantılı doktora eğitimi yaptığını, 2009 genel atamaları ile Diyarbakır'a atandığını, halihazırda öğrenimiyle ilgisi olmayan bir kadro görev yerinde çalıştığını, helikopter aerodinamiği, tasarımı ve analizi konularında doktora yapmış ilk ve tek personel olarak; TSK bünyesine yürütülen uçak ve helikopter projelerinde, ikmal bakım merkezlerinin ilgili birimlerinde ya da bakım komutanlıklarında mühendis olarak görevlendirilmesi halinde daha verimli olacağını değerlendirdiğini, daha önce yüksek lisans ve doktora eğitimini tamamlayıp mühendis sınıfına geçirilen birçok emsal personel olduğunu, 02.05.2011 tarihinde mühendis sınıfına geçirilmek için yaptığı müracaatına; garnizondaki kalış süresinin dolmadığı, mühendis sınıfına geçirildiği takdirde Diyarbakır garnizonunda istihdam edileceği kadro görev yerinin bulunmadığından bahisle 13.06.2011 tarihli yazıyla olumsuz cevap verildiğini, idarenin takdir hakkını kullanırken kamu yararına uygun davranmadığını, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı hareket ettiğini ve sınıflandırma talebinin reddine dair işlemin iptalinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, yeniden sınıflandırılması talebinin reddine dair işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 1995 yılında Hava Harp Okulu Uçak Mühendisliği bölümünden mezun olduğu, 1998 yılında kontrolör sınıfı subay temel eğitimini tamamladığı ve Merzifon Garnizonuna atandığı, garnizondaki hizmet süresinin 2/3'ünü tamamlamaksızın 1999 yılında Hv.K.K.lığı nam ve hesabına Ortadoğu Teknik Üniversitesinde başladığı yüksek lisans eğitimini 2002 yılında tamamladığı ve aynı yıl Ankara Garnizonuna atandığı, 2006 yılında Diyarbakır Garnizonuna atandığı, bu garnizona katılış yaptıktan bir ay sonra talebi doğrultusunda Hava Harp Okulu Havacılık ve Uzay Teknolojileri Enstitüsünde (HUTEN) Hv.K.K.lığı nam ve hesabına doktora eğitimine başladığı, bu eğitimi kapsamda 2007 yılında ABD'de doktora programına devam ettiği, 2009 yılındaki mezuniyetinin ardından aynı yıldaki genel atamalarla halihazırda görev yaptığı Diyarbakır garnizonuna atandığı, 2010 yılındaki sınıf değişikliği talebine idare tarafından bilahare değerlendirileceği şeklinde cevap verildiği, davacının 02.05.2011 tarihli idari müracaatıyla yeniden mühendis sınıfına geçirilmesi isteminde bulunduğu, Hv.K.K.lığının 13.06.2011 tarihli cevabi yazısıyla; garnizon hizmet süresini doldurmadığından bahisle olumsuz cevap verildiği, işlemin 16.06.2011 tarihinde tebliği üzerine, yeniden sınıflandırmama işleminin iptali istemiyle süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacının mensubu olduğu kuvvetin nam ve hesabına gördüğü eğitim sonrası, bu eğitimine uygun sınıfa geçirilmemesi işleminin hukuka uyarlı olup-olmadığı noktasında olduğu görülmektedir.

926 TSK Personel Kanununun Subay Sınıfları başlıklı 21'nci maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subayların sınıfları ve bu sınıflardan hangilerinin muharip, hangilerinin yardımcı sınıflara dahil bulunduğu Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilir ve Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinde gösterilir.

Subayların sınıfları hizmet ihtiyaçları nedeniyle ilgili kuvvet komutanlıklarının teklifi ve Genelkurmay Başkanının onayı ile değiştirilebilir, kaldırılabilir veya yeni sınıflar ihdas edilebilir. hükmüne;

Sınıflandırma başlıklı 22'nci maddesinde; Askeri öğrenciler ve subaylar test ve mülakat sonuçlarına, beden kabiliyetlerine, isteklerine ve kadro ihtiyaçlarına göre iki şekilde sınıflandırılırlar:

a) İlk sınıflandırma

b) Yeniden sınıflandırma hükmüne;

Yeniden Sınıflandırma başlıklı 24'üncü maddesinin (d) bendinde ise; ikinci bir tahsil yapanlar: Subay iken Silahlı Kuvvetler hesabına üniversite veya yüksek okullardan birini bitirenler tahsilleri ile ilgili sınıflara geçirilebilirler... hükmüne yer verilmiştir.

Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin Sınıflandırma faktörleri başlıklı 8'nci maddesinde ise; Personelin ilk ve yeniden sınıflandırılmasında genel olarak aşağıdaki faktörler dikkate alınır:

1) Sınıfların kadro ihtiyacı,

2) Personelin sağlık durumu,

3) Zihni kabiliyetleri,

4) Tahsili, sivil mesleği, tecrübesi, alakalan,

5) Fiziki profili,

6) İsteği hükmüne;

Aynı Yönetmeliğin 10/d-(l) maddesinde ise; Subay iken Silahlı Kuvvetler hesabına üniversite veya yüksek okullardan birini bitirenler tahsilleri ile ilgili sınıflara geçirilebilirler. hükmüne yer verilmiştir.

Mevzuat hükümlerinden de anlaşıldığı üzere, personelin yeniden sınıflandırılmasında idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Kamu hizmeti, kamu yararına uygun olacak şekilde yürütülür. Hizmetin hangi ve ne nitelikteki personel eliyle yürütüleceğine karar vermede, takdir hakkı hiç kuşkusuz idareye aittir. İdare kamu hizmetini gördüreceği personeli seçerken hizmetin özelliklerini, hizmetin gereksinme duyduğu sınıf ve görev yerindeki personelin niteliklerini ve personelin sınıf mevcudunu göz önünde bulundurmak durumundadır. Hizmetin etkinliğinin sağlanması için gerekli önlemleri alma konusunda idare takdir yetkisini kullanacaktır. Takdir yetkisi sınırsız değildir, yargı denetimine tabidir. Bu yetkinin objektif ve nesnel ölçülerle kullanılmadığının ortaya konulması gerekir.

Yapılan incelemede; davacının 1999-2002 yılları arasında yüksek lisans, 2006-2009 yılları arasında doktora eğitimlerini Hv. K.K.lığı nam ve hesabına tamamladığı, her bir eğitimi öncesi, sıralı hizmet garnizonunda görev yaptığı ve bu eğitimlere tefrik edilmeden önce bulunduğu garnizondaki hizmet sürelerini tamamlamadığı ve idarenin, davacının sınıf değişikliği talebine karşılık, garnizon hizmet süresinin tamamlamasını müteakip yeniden müracaat halinde sınıf değişikliği isteminin yeniden değerlendirileceğini belirttiği, ancak halihazırda bu istemin uygun görülmediği anlaşılmaktadır.

Somut olayda idare, mevzuat hükümleri çerçevesinde ve hizmet ihtiyaçlarını gözeterek sınıflandırma kurulu vasıtasıyla takdir hakkını kullanmıştır. Davacının müracaat tarihi itibarıyla, doktora eğitimini tamamlayan 11 personel mühendis sınıfına geçirilmiş olup, Hv. K.K.lığının nam ve hesabına yüksek lisans ve doktora eğitimini tamamlayan bütün personelin kıta hizmeti (veya garnizon hizmet süresi) dikkate alınmaksızın mühendis sınıfına geçirildiğine dair iddiasının gerçeği yansıtmadığı, dolayısıyla eşitlik ilkesine aykırı bir durum söz konusu olmadığı görülmektedir. İdare, kamu hizmetinin daha iyi ve verimli işlemesi için yeni işlemler tesis edebilecektir. Ancak halihazırda, davacının mensubu olduğu sınıftaki personele sıralı hizmet garnizonunda ihtiyaç duyan, bu aşamada hizmetin etkinliğini bu şekilde tesis eden idarenin, kişi kamu yaran dengesini gözetmediğini söyleyebilmek mümkün değildir. Dolayısıyla, davalı idarenin sınıfların görev yerlerine göre kadro ihtiyacını dikkate alarak, davacının mühendis sınıfına geçirilmesi isteminin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, idarenin hizmetin etkinliğini gözeterek takdir yetkisini kullanırken objektiflikten ve nesnellikten uzaklaştığına dair delil bulunmadığından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

24 KASIM 2011 tarihinde vekalet ücreti ödenmesi hususunda üyeler Hakim Albay Muhittin KARATOPRAK ve Hakim Albay Mehmet AKBULUT'un karşı oyları ve OYÇOKLUĞU diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sınıf değişikliği talebinin reddi işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71 'inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.

4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü'nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlıklı 22. maddesinde yer alan İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirliğine ait olup Danıştay’daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM 1'inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2'nci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları) özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E, 2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22'inci maddesi ile idari davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4'üncü maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edeceği, 6'ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14'üncü maddesinde tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'inin ödeneceği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK'nin 18'inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten kaldırıldığı, 19'uncu maddesinde bu KHK'nin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK'nin 19'uncu maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK'den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun 164'üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71'inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK'nin yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK'nin yayımı tarihinden önce idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur. Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK'nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar için vekalet ücretine hükmedilebilir.

Dava dosyasında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 24.11.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy