AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 1187
Karar No: 2011 / 1910
Karar Tarihi: 22.09.2011

(2629 S. K. m. 3, 4, 7, 9, 11)

Davacı 11.04.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına giren yenileme dilekçesinde özetle; 2010 yılı genel atamaları ile Gnkur. Öz. Kuv. Öz. Hv. A. K.lığına pencere makinalı tüfek nişancısı olarak atandığını, halen helikopter makineli tüfek nişancısı olarak görev yapmakta olduğunu, bu görevi nedeniyle uçuş ekibinden sayılarak uçuş tazminatı ödenmesi gerekirken davalı idarece aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek, bu işlemin iptaline ve uçuş görevine başladığı tarihten itibaren ödenmesi gereken uçuş tazminatının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Kara Kuvvetleri Komutanlığının 2010 yılı uzman erbaş genel atama emriyle halihazırda görev yaptığı birliğe helikopter makineli tüfek nişancısı olarak atandığı, 14.09.2010 tarihli görevli olarak uçar raporu ile uçuş görevlerine başladığı, Milli Savunma Bakanlığının 08.11.2005 gün ve MLY:5010.1-36-05/Mali Ynt. (4) Ö (530) (3007) sayılı yazısı ile helikopter makineli tüfek nişancısı personelin; bir hava vasıtasında fiilen uçmakla beraber, uçuş vazifesinin yerine getirilmesine bir katkı sağlamadıkları, uçuş esnasında kendilerine verilen çeşitli görevleri icra ettikleri, dolayısıyla uçuş ekibi olarak değerlendirilemeyeceği, bu personele 2629 sayılı Kanunun 4 ve 7. maddelerine göre tazminat ödenemeyeceği, ancak 9. maddede belirtilen diğer personele ödenecek tazminatı alabilecekleri konusunda görüş bildirildiği, dolayısıyla personelin uçuş ekibine dâhil edilmediği ve aylık uçuş tazminatı ödenmesi yapılmadığı, bunun üzerine davacının 10.10.2010 tarihinde uçuş ekibine dâhil edilerek özlük haklarının buna göre ödenmesi talebiyle idari müracaatta bulunduğu, talebinin 16.12.2010 tarihli ve aynı tarihte tebliğ edilen yazıyla reddedilmesi üzerine 04.01.2011 tarihinde kayıtlara geçen dilekçe ile dava açıldığı, dilekçenin reddine karar verildiği, dilekçenin yenilendiği anlaşılmaktadır.

Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup pilot, silah sistem operatörü uçuş ekibi personeli, paraşütçü, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlar ile adaylarının; niteliklerinin, hizmet sürelerinin, tazminatların ödenmesine ilişkin esas ve yöntemleri düzenleyen 2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa Adam Hizmetleri Tazminat Kanununun 3. maddesinin (c) bendinde; Uçuş ekibi: Uçmakta olan bir hava vasıtasının içinde pilot ile beraber bulunarak uçuş vazifelerinin yapılmasına katılmalarının gerekli olduğu kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca, onaylanan kimse veya kimselerdir., (h) bendinde Uçuş hizmet süresi: Uçucuların, okul veya uçuş kurslarında ilk uçuşa başlama tarihlerinden itibaren uçuculuktan ayrılmalarına kadar geçen uçuculuk süreleridir. şeklinde tanımlanmış, Kanunun 4. maddesinde; ...d) Uçuş ekibi personeline kıstas aylığının % 65'i, ... uçuş tazminatı ödenir., 7. maddesinde ... uçuş ekibi personelinin uçuş tazminatı alabilmeleri için bir yılda en az; uçuş hizmeti 10 yıldan az veya tüm uçuşu 1 500 saatin altında olanların 60 saat, uçuş hizmeti 10-20 yıl veya tüm uçuşu 1 500-2 500 saat arasında olanların 30 saat, uçuş hizmeti 20 yıldan veya tüm uçuşu 2 500 saatten fazla olanların 15 saat uçuş yapmaları şarttır., 8. maddesinde ...sekiz uçuş hizmet yılını tamamladıktan sonra daimi olarak yer hizmetine nakledilen pilotlara, silah sistem operatörlerine, oniki uçuş hizmet yılını tamamladıktan sonra daimi olarak yer hizmetine nakledilen uçuş ekibi personeline,... Silahlı Kuvvetlerde görevde bulundukları sürece uçuş, ...görevlerinden ayrıldıkları tarihteki derece ve kademelerinin ödenme tarihindeki karşılığının (ek gösterge dahil) %10'u tutarında aylık yıpranma tazminatı ödenir., 9. maddesinde Hangi meslek ve sınıftan olursa olsun, uçak veya denizaltı vasıtaları içinde fiilen uçmak veya dalmak suretiyle bu vasıtaların uçmasında veya dalmasında görev alanlar ile bu vasıtaları kontrol ve tecrübe maksatları için görevlendirilen ve aylık uçuş veya dalış tazminatı almayan personelin her uçuş veya dalış saati başına kıstas aylığın % 1'i kendilerine tazminat olarak ödenir. Ancak bu şekilde görev yapanlara bir ay içinde ödenecek tazminat miktarı, kıstas aylığın % 10'unu geçemez. 11. maddesinde Silahlı Kuvvetlerde uçucuların, paraşütçülerin ve denizaltıcıların bu hizmetlerini yapacakları uçak (sabit veya döner kanatlı) ve gemi tipi, görev ve ihtiyaca göre kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca saptanır.. düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde; 2629 sayılı Kanunda yer verilen uçuş ekibi tanımından neyin anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması, bu kapsamda Kanunun 3'üncü maddesinde uçuş ekibi tanımında yer verilen pilot ile beraber bulunarak uçuş vazifelerinin yapılmasına katılmaları gerekli olan kimse veya kimseler ifadesinden hangi personelin anlaşılmasının gerektiği önem taşımaktadır.

Günümüzde hava araçlarının teknolojik gelişmelere paralel olarak önemli değişiklikler gösterdiği ve askeri ihtiyaçlar doğrultusunda çeşitlendiği, yine teknolojik gelişmelere bağlı olarak askeri teknik, taktik ve stratejilerin değişiklik gösterdiği, bu gelişmelerin doğal sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde özellik arz eden belirli görevlerin başarılmasında özel donanımlı hava araçları ile özel eğitimli personel ihtiyacının doğacağı ve teknolojik gelişmelere paralel olarak görevlerin çeşitliliği karşısında hangi görevde hangi özellikte personel görevlendirileceğinin kanun koyucu tarafından önceden tek tek belirlenmesinin ya da ihtiyaç duyulan personele göre sık sık kanun değişikliği yapılmasının mümkün olmadığı her türlü izahtan varestedir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan hava araçlarının çeşitliliği nedeni ile bu araçların uçuş vazifelerinin yapılmasına katılması gereken bir diğer ifadeyle uçuş ekibi olarak belirlenecek personelin farklılık göstermesi tabiidir. Nitekim Kanunun 11. maddesi ile Silahlı Kuvvetlerde uçucuların, bu hizmetlerini yapacakları uçakların (sabit veya döner kanatlı) görev ve ihtiyaca göre Kuvvet Komutanlıklarınca saptanacağı hükmüne yer verilmiş bu düzenlemeye uygun olarak Kanunun 3. maddesinin (c) bendi ile uçuş ekibinin belirlenmesinde Kuvvet Komutanlıklarına takdir yetkisi tanınmıştır. Bu nedenle yasa koyucunun sayma yoluyla uçuş ekibi için bir belirlemede bulunmadığı ve Kuvvet Komutanlıklarına takdir yetkisi verdiği anlaşılmaktadır. Ancak takdir yetkisinin Kanunun belirlediği sınırlar içerisinde ve yasa koyucunun amacı doğrultusunda kullanılması gerektiği açıktır.

Dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak olan 2629 sayılı Kanunun 3. maddesinin (h) bendinde Uçuş hizmet süresi: uçucuların, okul veya uçuş kurslarında ilk uçuşa başlama tarihlerinden itibaren uçuculuktan ayrılmalarına kadar geçen uçuculuk süreleri olarak tanımlanmıştır. Yine Kanunun 4. maddesinde uçuculara ödenecek tazminat miktarı düzenlenmiş ve pilot, silah sistem operatörü ile uçuş ekibi olarak belirlenen personele, kıstas aylığa göre belirlenen oranlardaki uçuş tazminatının aylık ödeneceği öngörülmüştür.

Madde metninde ayrıca, jet pilotu, pervaneli pilot, silah sistem operatörü ile adaylarına ve uçuş ekibi personeline uçuş görevlerinin ağırlığına göre ödenecek tazminat oranı belirlenmiş, bu tazminatın da hizmet yılları karşılığında gösterilen oranda personele ödeneceği, bunun yanı sıra Kanunun tazminatın ödenme şartlarını düzenleyen 7. maddesi uyarınca; pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi personeline uçuş tazminatı ödenebilmesi için yıllık olarak uçuş hizmet sürelerine göre tespit edilen belirli bir uçuş süresini tamamlamalarının gerektiği belirtilmiş ayrıca Kanunun 8. maddesi ile bu personele belirlenen uçuş hizmet yıllarını tamamlamış olmak kaydıyla aylık yıpranma tazminatının verileceği şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Belirtilen bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; uçuş ekibine dâhil edilecek personelin uçucu olarak"; okul veya uçuş kurslarında ilk uçuşa başlama tarihlerinden itibaren uçuculuktan ayrılmalarına kadar geçen uçuculuk sürelerinin uçuş süresi olarak hesaplanması, bu süreye bağlı olarak Kanunun 4 ve 7. maddelerinde belirtilen aylık uçuş tazminatının ödenebilmesi için yıllık olarak uçuş hizmet sürelerine göre tespit edilen belirli bir uçuş süresini tamamlamalarının gerektiği, Kanunun 8. maddesi ile belirlenen uçuş hizmet yıllarını tamamlamış olmak kaydıyla aylık yıpranma tazminatının verilmesinin öngörüldüğü görülmektedir.

Bir diğer ifadeyle, Kanunun 3. maddesinin (h) bendinde uçuş hizmet süresinin uçucuların, okul veya uçuş kurslarında ilk uçuşa başlama tarihlerinden itibaren uçuculuktan ayrılmalarına kadar geçen uçuculuk süreleri olarak tanımlandığı dikkate alındığında; uçuş ekibi personelinin de pilot ve silah sistem operatörleri gibi uçuş tazminatı ve yıpranma tazminatının ödenebilmesi için uçuş hizmet sürelerinin hesaplanmasının ve bu hesaplamanın da ancak okul veya uçuş kurslarında ilk uçuşa başlama tarihlerinden itibaren uçuculuktan ayrılmalarına kadar geçen sürelerin dikkate alınması gerektiği görülmektedir. Personelin Kuvvet Komutanlıklarınca uçuş ekibi olarak belirlenebilmesi için uçuş hizmet süresinin hesaplanabilmesinin mümkün olması bir diğer ifadeyle uçucu olmasının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.

Bu düzenlemelere karşın, Kanunun diğer personele ilişkin 9. maddesinde uçak içinde fiilen uçmak suretiyle bu vasıtaların uçmasında görev alma yeterli sayılmıştır. Kanunun 9. maddesine göre diğer personele tazminat ödenebilmesi için; hangi meslek ve sınıftan olursa olsun, uçak içinde fiilen uçmak suretiyle bu vasıtaların uçmasında görev alması veya bu vasıtaları kontrol ve tecrübe maksatları için görevlendirilmesi yeterli görülmüş, tazminat ödenebilmesi için yıllık olarak belirli bir uçuş süresini tamamlamaları gibi başkaca bir koşul aranmamış, ayrıca bunlara yıpranma tazminatı verilmesi de öngörülmemiştir. Madde düzenlemesinde ödenecek tazminatın üst sınırı belirlenmiş ve bir ay içinde, kıstas aylığın %10'unu geçmemesi koşuluyla uçuş saati başına tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Madde düzenlemesinde diğer personel statüsünde bulunanlara ödenmesi öngörülen tazminat uçuş tazminatı olarak isimlendirilmemiş ve her ay düzenli olarak ödenmesi gereken bir tazminat olarak düzenlenmemiştir.

Hemen belirtilmesi gerekir ki Kanunun 9. maddesi kapsamında görev yapan personelin bu görevlerini sürekli olarak yapması uçuş ekibi içerisinde yer almasını gerektirmemektedir. Zira 2629 sayılı Kanun gereğince bu personelin belirli bir uçuş süresini tamamlama zorunluluğu bulunmamaktadır. Ayrıca yasa koyucu bu personelin sürekli görev yapma durumunu dikkate alarak bu şekilde görev yapanlara bir ay içinde ödenecek tazminatı sınırlandırarak kıstas aylığın %10'unu geçmeme düzenlemesini getirmiştir.

Yukarıda yer verilen bu düzenlemelerden pilot, silah sistem operatörü ve uçuş ekibi personelinin uçuş görevlerini devamlı olarak ve kanunda belirlenen sürelerle yapmak zorunda oldukları, diğer personelin ise verilen görevler kapsamında hava aracının uçmasında görev almasının yeterli olduğu, ancak bu görevlerin sürekli ya da arızi olarak yapılmasının bir öneminin olmadığı anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere hava aracı içerisinde pilot ve silah sistem operatörü dışında görevli olarak iki ayrı statüde daha personel bulunmaktadır.

Bunlar uçuş ekibi ve uçak içinde fiilen uçmak suretiyle bu vasıtaların uçmasında görev alan personeldir. Dolayısıyla yasa koyucunun bu yönde bir ayrıma gitmesinin; bir uçuş vazifesinin yapılmasında yerine getirilen görevlerin farklılığından kaynaklandığı, ödenecek tazminatın belirlenmesinde ve sağlanan haklar bakımından bu nedenle ayrık bir düzenlemede bulunduğu görülmektedir.

Yasa koyucunun, pilot, silah sistem operatörü ve uçuş ekibine tanınan haklar bakımından kendi arasında ayrık kurallar getirmesi gerekse uçak içinde fiilen uçmak suretiyle bu vasıtaların uçmasında görev alan diğer personel bakımından tamamen farklı bir düzenlemeye gitmesi yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır.

10.02.2004 tarih ve 5085 sayılı Uzman Erbaş Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10. maddesi ile 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 16. maddesinde değişiklik yapılarak, Uzman erbaşların 2629 sayılı Kanunda öngörülen tazminatlardan yararlanma imkânı getirilmiştir. Bu düzenlemeden sonra Kara Kuvvetleri Komutanlığının 10.09.2004 gün ve Hrk.: 1739-548-04/Kr. Hvcl. D. İd. Ş. (362743) sayılı emri ile helikopter kapı/pencere makineli tüfek nişancıları uçuş ekibine dâhil edilerek uçuş tazminatı ödenmeye başlanmış, ancak mevzuatta hiçbir değişiklik olmamasına rağmen Milli Savunma Bakanlığının 08.11.2005 gün ve MLY:5010.1-36-05/Mali Ynt. (4) Ö (530) (3007) sayılı yazısı ile, söz konusu personelin, bir hava vasıtasında fiilen uçmakla beraber, uçuş vazifesinin yerine getirilmesine bir katkı sağlamadıkları, uçuş esnasında kendilerine verilen çeşitli görevleri icra ettikleri, dolayısıyla uçuş ekibi olarak değerlendirilemeyeceği, bu personele 2629 sayılı Kanunun 4 ve 7. maddelerine göre tazminat ödenemeyeceği, ancak 9. maddede belirtilen diğer personele ödenecek tazminatı alabilecekleri konusunda görüş bildirmesi üzerine helikopter kapı/pencere makineli tüfek nişancıları uçuş ekibinden çıkarılmıştır. Davalı idarenin uçuş vazifelerinin yerine getirilmesinde helikopter kapı/pencere makineli tüfek nişancılarına ihtiyaç bulunmadığına ve bu personelin hava araçlarında görevlendirilmediğine ilişkin olarak ya da helikopter kapı/pencere makineli tüfek nişancılarının neden Kara Kuvvetleri Komutanlığınca her yıl yayımlanan uçuş ekibi listesine dâhil edilmediğine dair hizmet gerekleri ile örtüşen objektif bir gerekçe ve savunma ortaya konulmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki 14.06.2005 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanınca imzalanarak yürürlüğe giren Kara Kuvvetleri Devamlı Emirler Muhtırasının (KKM 368-1 (A)) Kara Havacılık konularını düzenleyen Sekizinci Bölüm 41/b.1 maddesinde, pencere/kapı makineli tüfek nişancılarının uçuş ekibine dahil olduğu açıkça belirtilmektedir.

Buraya kadar yapılan tespit ve değerlendirmeler karşısında; davacının Gnkur. Özel Kuvvetler Özel Hava Alay Komutanlığı emrinde helikopter makineli tüfek nişancısı olarak görev yapması nedeniyle doğrudan doğruya hava aracını uçurmaya yönelik bir görevi bulunmamakla birlikte, aldığı özel eğitimin niteliği, atandığı ve ifa ettiği görevin hava aracı ile birlikte yerine getirilmesi zorunluluğu ve uçucu personel sağlık niteliklerine sahip olduğu dikkate alındığında, davacının uçuş ekibi personeli olarak kabulü ile uçuş tazminatının ödenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu nedenle daha önce Kara Kuvvetleri Komutanlığının 04.01.2005 tarihli emri ile makinalı tüfek nişancısı personelin uçuş ekibine dâhil personel olarak belirlenmesine yönelik takdir hakkının Kanunun belirlediği sınırlar içinde yasa koyucunun amacı doğrultusunda kullanılmasına rağmen, her ne kadar davacının talebi reddedilmiş ise de; hali hazırda davacının uçuş ekibi personeline dâhil edilmemesini haklı gösterecek bir sebep gösterilmediği, takdir yetkisinin gerekçeli olarak kullanılmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla; davalı idarece davacının uçuş ekibine dâhil edilmemesi, buna bağlı olarak da 2629 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen aylık uçuş tazminatının ödenmemesi işleminin; sebep, konu ve maksat yönleriyle hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davacının uçuş ekibine dâhil edilmemesi işleminin İPTALİNE,

2. Davacının 10.10.2010 tarihinden itibaren hak ettiği uçuş tazminatının, hak ediş tarihinden itibaren davacıya ÖDENMESİNE,

22 EYLÜL 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy