AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2011/ 1043
Karar No: 2011 / 2321
Karar Tarihi: 20.10.2011

(2709 S. K. m. 124, 128) (926 S. K. m. 4) (211 S. K. m. 76, 77 ) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 382)

Davacı vekili 13.04.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava ve cevap dilekçelerinde özetle; 26.04.2010 tarihinde dünyaya gelen çocuğuna Regüler Tip Dawn Sendromu teşhisi konulduğunu, çocuğuna özel bakım ve eğitim gerektiğini, nöbet hizmetlerinden 2 yıl süreyle muaf tutulmak için müracaat ettiğini, olumsuz cevap verildiğini, 30.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2010/2 sayılı Başbakanlık Genelgesinde bakmakla yükümlü oldukları özürlü yakını olan kamu görevlilerinin mesai saatleri dışındaki nöbet görevlerinden ve gece vardiyalarından muaf tutulacakları şeklinde düzenleme getirildiğini belirterek dilekçeye verilen cevabın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Regüler Tip Dawn Sendromu teşhisi konulan çocuğunun öz bakımını yapabilecek seviyeye gelinceye kadar nöbet hizmetlerinden 2 yıl süre ile muaf tutulmasını talep ettiği, bu istemin red edildiği anlaşılmıştır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun görev sorumluluk başlıklı 4'üncü maddesinde Silahlı Kuvvetlere mensup subayların ve astsubayların görev ve sorumluluklarının Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile diğer kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge talimatname ve hizmet kadrolarının açıklamalarında gösterileceği belirtilmiştir. 211 Sayılı İç Hizmet Kanununun 76'inci maddesinde Nöbet; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadıyla bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler teşkilatı içinde vazifeleri olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır şeklinde, nöbetçi; nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır şeklinde tarif edilmiştir. 211 sayılı kanunun 77'inci maddesinde kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağının, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifelerin talimatname ile tayin ve tespit olunacağı hüküm altına alınmıştır.

Askerlikte nöbet hizmetlerinin düzenlendiği Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 382'nci maddesi;

"Kıtalar, karargahlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulur. Nöbetler Karargah ve kurumlarda sabah saat 09.00'dan ertesi günü saat 09.00'a kadardır. Kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanın münasip göreceği zamanda başlar ve nöbet 24 saati geçemez.

Nöbet hizmetine aşağıdaki rütbe ve makam sahipleri dahil edilemezler:

a. Albay ve birinci sınıf askeri memurlar,

b. (Mülga: 15.3.1984)

c. (Değişik:20.4.2000-24026) Alay (Deniz ve Hava'da eşidi) komutan muavini ile kurum amiri muavinleri, (Askerlik dairesi ile aynı bina veya kışla içindeki askerlik şubesi başkanları ile bir kışla nizamında konuşlu bulunan kışla komutanı dışındaki askerlik şubesi başkanları hariç.)

d. Kurmay Başkanları veya vekilleri, askeri hakimler, disiplin subayları ile kadrosunda emir subayı bulunan komutanlık emir subayları,

e. Birlik komutanı veya kurum amirlerince, görevleri ve sorumlulukları icabı nöbete dahil edilmemesine karar verilen mal saymanı ve mal sorumluları ile aynı şekilde ek görev olarak mal saymanlığı ve mal sorumluluğu yapanlar,

f. Aldığı görevin özelliği sebebiyle nöbet hizmetinden affedilenler,

g. (Değişik:26.8.2005-25918/1 md.) Uzman tabip raporuyla belgelemek koşulu ile hamileliğin tespit edilmesinden itibaren doğumun gerçekleşmesini müteakip çocuğun bir (12 ay) yaşını doldurmasına kadar geçen süre içinde bayan subaylar ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen bayan Devlet memurları.

h. (Ek:3.4.2003-25068) İki kademeli kıdemli başçavuşlar. şeklindedir.

30 Ocak 2010 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2010/2 sayılı Sendikal Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler konulu Başbakanlık Genelgesinde özetle; Demokratik ve sosyal hukuk devleti ilkesinin en önemli gereklerinden birinin örgütleme özgürlüğünün sağlanması olduğu, Devletin de taraf olarak onayladığı uluslararası sözleşme ve belgeler ile Anayasa başta olmak üzere iç hukuk düzenlemelerinde memurlar dahil tüm çalışanların sendikal örgütler kurabilmeleri, kurulmuş bulunan sendikalara üye olabilmeleri, sendikalar ve üst kuruluşların amaçları doğrultusunda faaliyette bulunabilmelerinin örgütleme özgürlüğü kapsamında güvence altına alındığı, 2009 yılı Toplu görüşme sürecinde Kamu İşveren Kurulu ve yetkili kamu görevlileri sendikaları ve bunların bağlı bulunduğu Konfederasyonlar arasında mutabakata varılan konularla ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşlarının aşağıda belirtilen hususlara riayet edecekleri belirtilerek Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacaktır düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasanın 128'inci maddesi uyarınca kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri kanunla belirlenir. Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin görev ve sorumlulukları 926 sayılı kanunun 4'üncü maddesi uyarınca İç Hizmet Kanunu ve İç Hizmet Yönetmeliğinde gösterilmiştir. İç Hizmet Kanununun 77'nci maddesinde nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağının talimatname ile tespit edileceği hüküm altına alınmıştır. İç Hizmet Kanununun 77'nci maddesi uyarınca İç Hizmet Yönetmeliğinin yukarıda yer verilen 382'nci maddesinde nöbet hizmetine dahil edilmeyecekler tek tek sayılmıştır. Nöbet hizmetine dahil edilmeyecekler arasında; doğumun gerçekleşmesini müteakip çocuğun bir yaşını doldurmasına kadar geçen süre içinde bayan subaylar ile devlet memurların nöbete dahil edilmeyeceğinin belirtilmesine rağmen özürlü veya bakıma muhtaç aile bireyi bulunan personelin nöbetten muafiyetine yer verilmemiştir. Bu konuda İç Hizmet Yönetmeliğinde suskun kalınmamış, muaf tutulacaklar sayılmak suretiyle açıklanmıştır. Sayılanlar dışındakiler muafiyet kapsamına alınmamıştır. Kanunun yetki verdiği yönetmelikte tek tek sayılan muafiyetlerin genişletilmesi kanun ve yönetmelik hükümlerine göre mümkün değildir.

Anayasanın 124'üncü maddesine göre Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların uygulamasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarılabilir. Anayasa yönetmelikler için kanunlara ve tüzüklere uygun olma şartını getirmiştir. İdare tarafından tüzük ve yönetmelik dışında sirküler, genelge, tebliğ, yönerge gibi düzenlemeler de yapılabilir. Anayasanın 124'üncü maddesinde yer alan açık düzenleme nedeniyle tüzük ve yönetmeliklerin kanunlara aykırı olmaması, normlar hiyerarşisi uyarınca da bir alt sırada yer alan düzenlemenin üst sırada yer alan düzenlemeye aykırı olmaması ve kendi alanında olması esastır. Kanun koyucunun her şeyi kanunla düzenlemesine pratikte imkan olmadığından idareye düzenleme yapma yetkisi verilmektedir. Yasama organı bir konuda kanunla bir düzenleme yapmayıp o alanda düzenleme yapma yetkisini yönetmeliğe bırakabilir. Yönetmelik ile düzenleme yapılan hususlarda yönetmelik hükümlerine göre uygulama yapılması gerekir. İç Hizmet Kanunu ile nöbetlerin muafiyeti konusunda yönetmelik ile düzenleme yapma yetkisi verilmiştir. İç Hizmet Yönetmeliğinde de bu alan açıkça düzenlenmiştir. Normlar hiyerarşisi uyarınca alt sırada yer alan ve İç Hizmet Yönetmeliğine aykırılık teşkil eden Genelge hükümleri esas alınarak görev ve sorumlulukları İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğine göre belirlenen Türk Silahlı Kuvvetleri personeli için işlem tesisi mümkün değildir. Ayrıca 2010/2 sayılı Başbakanlık Genelgesinin Sendikal Gelişmeler doğrultusunda alınacak önlemler konusunda olduğu ve 2009 yılı Toplu görüşme sürecinde Kamu işveren kurulu ile yetkili kamu görevlileri sendikaları ve bunların bulunduğu konfederasyonlar arasında mutabakat varılan konularla ilgili kurum ve kuruluş personelini kapsadığı açıkça belirtilmiştir. Bu Genelgenin İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği ile yükümlülükleri belirlenen Türk Silahlı Kuvvetleri personelini kapsamadığı görülmektedir. Davacının nöbet hizmetinden muaf tutulmaması işleminde kanuna, yönetmelik hükümlerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

20 EKİM 2011 tarihinde üyeler J.Kur.Alb. Güven ŞAĞBAN ve Hv.Svn.Kur.Alb. SAdrettin AÇIKSÖZ'ün karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 382/2'nci maddesinde, nöbet tutamayacak derecede sağlık sorunları olanlar ile belirli makamlarda bulunanların ve belirli görevleri ifa edenler ile subay ve astsubaylar için son rütbeye gelmiş olanların nöbet hizmetlerinden muaf tutulduğu görülmekte ise de; bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri arasında özürlü bireyler bulunan TSK personelinin nöbet hizmetlerinden muaf tutulmasına yönelik herhangi bir hüküm bulunmadığı görülmektedir.

Ancak, davacı tarafından dilekçe ekinde ibraz edilen, 30.01.2010 tarihli resmi gazetede yayınlanan 2010/2 Başbakanlık genelgesi uyarınca Bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri arasında özürlü bulunan kamu personelinin, mesai saatleri dışındaki nöbet görevlerinden ve gece vardiyalarından muaf tutulduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu Genelgenin konusunun sendikal gelişmeler doğrultusunda alınacak önlemler şeklinde belirlendiği anlaşılmakta ise de; belirtilen genelge hükmünde, sendika üyesi olan kamu görevlileri ile sendika üyesi olmayan kamu görevlileri arasında herhangi bir ayrım gözetilmediği; tüm kamu çalışanlarının, bakmakla yükümlü oldukları özürlü aile ferdi bulunması halinde, nöbet hizmetlerinden ve gece vardiyalarından muaf tutulmalarının öngörüldüğü değerlendirilmektedir. Bu nedenle, davalı idarenin, TSK mensuplarının sendikaya üye olmalarının yasal olarak mümkün bulunmaması nedeniyle Genelge kapsamı dışında kaldıkları savının, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu ispata elverişli bir sav olmadığı değerlendirilmektedir.

Ayrıca, Anayasa'nın Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler başlıklı 61'inci maddesi: Devlet harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır...Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır. Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur. Hükmünü içermektedir.

Yukarıda belirtilen Anayasal düzenleme ile Devlete, bir takım görevler yüklenmiştir. Devletin, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alması ve korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alması Anayasal bir zorunluluk olup, idarenin, belirtilen Anayasa hükmünü, diğer tüm düzenleyici işlemlerden üstün tutması, hukuk devleti ilkesinden kaynaklanan bir zorunluluk mahiyetinde olduğu değerlendirilmiştir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde; dava konusu olaya bakıldığında; Başbakanlığın 2010/2 sayılı Genelgesi ile bir kısım kamu personeline sağladığı bakmakla yükümlü oldukları özürlü aile ferdi bulunması halinde, nöbet hizmetlerinden ve gece vardiyalarından muaf tutulmaları hakkın, Silahlı Kuvvetlerde Subay statüsünde görev yapan davacıya uygulanmamasının, Ayrıca, Anayasanın 61'inci maddesinde belirtilen korunmaya muhtaç çocukların toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alınması ve topluma kazandırılması için her türlü tedbirin alınması prensibi uyarınca, bakmakla yükümlü olduğu çocuğunda regüler tip dovvn sendromu bulunan davacıya pozitif ayrımcılık yaparak, nöbet hizmetlerinden muaf tutulması gerekirken, davanın reddi yönünde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. 20.10.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy