AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2010/ 882
Karar No: 2010 / 668
Karar Tarihi: 27.05.2010

(1602 S. K. m. 66) (5434 S. K. m. 12, 44, 48, 66, 67)

Davacı vekili 21.07.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin oğlunun KKTC 50'nci Mknz. P. A. K.lığında askerlik vazifesini yaparken ordugah çevresindeki kuru otların temizlenmesi ile görevlendirildiğini, otların temizlenmesi sırasında kuru otlar arasında bulduğu LAW silahına ait mühimmatın patlaması neticesinde vefat ettiğini, müvekkillerinin oğlunun eline aldığı nesnenin patlamamış bir mühimmat olduğunu bilmeden ve kasıtlı hareketi bulunmaksızın sadece verilmiş emir gereği mıntıka temizliği görevini yerine getirme saiki ile bu mühimmatı bir kenara götürürken elinde patladığını, müvekkillerin oğlunun müterafık kusurunun bulunmasının dahi görev ile ölüm olayı arasındaki nedensellik bağını kesmeyeceğini, müvekkillerinin oğlunun emir ve talimatlara aykırı davranışta bulunmadığını belirterek vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiş, AYİM 3'üncü Dairesinin 18.02.2010 tarih ve Esas No:2009/973; Kara No:2010/211 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin 22.03.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesi ile müvekkillerinin oğlunun herhangi bir kanun ve tüzüğe, emre aykırı bir davranışının bulunmadığını belirterek süresinde söz konusu kararın düzeltilmesi isteminde bulunduğu anlaşılmıştır.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 66'ncı maddesinde; Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması, ilamda birbirine aykırı hükümlerinin yer alması, kararın usul ve kanuna aykırı bulunması sebepleri ile kararın düzeltilebileceğinin istenebileceği belirtilmiştir.

Dava dosyası ve AYIM 3'ncü Dairesinin 18.02.2010 tarih ve 2009/973 E - 2010/211 K. sayılı kararı incelendiğinde söz konusu karar usul ve kanuna aykırı olduğundan kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;

davacıların oğlu P. Onb.....KKTC 50'nci Mknz. P. A., 2'nci Mknz. Tb.

K.lığı, Muh. Ds. Bl. K.lığında askerlik vazifesini yaparken Beyköy Tatbikat Bölgesinde icra edilecek atışlı arazi tatbikatına hazırlık ve provaları maksadıyla birliğiyle birlikte 12.05.2006 tarihinde atışlı tatbikat bölgesine intikal ettiği, ordugah tesis edildiği, 16.05.2006 günü saat 14:30 civarında Keşif Tk. K.nın aralarında davacıların oğlunun da bulunduğu Keşif Takımı personelini toplayarak ordugahtaki personel çadırları civarında kuru otlar bulunduğunu, bu otların yangın tehlikesi ile zehirli haşarat yaralanmalarına karşı tehlike oluşturması sebebiyle ot temizliği yapılması için emir verdiği, ot temizliğinin başlamasını müteakip davacıların oğlunun kuru otlar arasında bulduğu M 72 serisi LAW silahına ait patlamamış mühimmatı bularak bunu yerden aldığı, yaklaşık 7 metre kadar elinde taşıyarak bir süre incelediği, bu cismi yerden aldıktan birkaç dakika sonra cismin büyük bir gürültü ile P. Onb. .'in elinde iken patladığı, patlama sonucu yaralanan P. Onb. ...'m bilahare vefat ettiği, davacıların 24.05.2006 tarihli dilekçe ile vazife malullüğü maaşı bağlanması için idari müracaatta bulunduğu, davalı kurumun 28.05.2007 tarih ve 437 sayılı işlemi ile davacıların talebinin reddedildiği, bu işlemin tebliğine ilişkin herhangi bir belgenin bulunmadığı, bu kez davacı vekilinin 07.05.2009 tarihli dilekçesi ile davalı kurumca tesis edilen söz konusu talebin reddine ilişkin işlemin yeniden gözden geçirilerek vazife malullüğü aylığı bağlanması için idari müracaatta bulunduğu davalı kurumun 04.06.2009 tarihli işlemi ile daha önceki karara atıfta bulunularak aylık bağlanmasının mümkün olmadığının davacıya bildirilmesi üzerine vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptali istemiyle süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

AYİM Nöbetçi Daire Başkanlığının 06.08.2009 tarih ve Gensek No:2009/2564; Esas No:2009/23 sayılı karan ile davacıların yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere Sandıktan faydalanacaklar 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 12/11 nci maddesinde sayılmış (k) bendinde de erler vazife malullükleri ile vazifeden doğma ölümleri halinde iştirakçi olarak kabul edilmiştir.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1 nci maddesi: Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve duçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. hükmünü amirdir. Yine aynı kanunun 45 nci maddesinde de bir kimsenin vazife malulü sayılabilmesi ve bu nedenle kendisine aylık bağlanabilmesi için maluliyetin görevin ifası sırasında ve görevin neden ve etkisiyle oluşmasının gerekeceği belirtilmiştir.

5434 sayılı kanunun 48'nci maddesi ise; Vazife malullükleri:

a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan;

b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan;

c) Yasak fiilleri yapmaktan;

ç) İntihara teşebbüsten;

d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından; doğmuş olursa bunlara uğrayanlar hakkında (Adi malullük) hükümleri uygulanır. hükmünü içermektedir.

5434 sayılı Kanunun 66/ç ve 67 nci maddesinde iştirakçilerden 45 nci maddede yazılı vazifeden doğma sebeplerle ölenlerin ölüm tarihinde bu kanuna göre aylığa müstehak dul ve yetimlerine (Karı, koca, çocuklar, ana, baba) aylık bağlanacağı düzenlenmiştir.

Açıklanan bu mevzuat hükümlerine göre davacıya vazife malulü kabul edilerek oğlundan dolayı aylık bağlanabilmesi için oğlunun malul olması, maluliyetin görevin sebep ve etkisiyle oluşması, ayrıca maluliyetin 5434 sayılı kanunun 48 nci maddesinde belirtilen yasak fiillerden doğmamış olması gereklidir.

Davacının görevli olduğu sırada malul hale geldiği konusunda tereddüt bulunmamakla birlikte uyuşmazlığın esasının maluliyet halinin 5434 sayılı kanunun 48/b maddesinde belirtilen yasak fiillerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve maluliyetin görevin sebep ve tesiri ile oluşup oluşmadığı noktasında odaklandığı anlaşılmaktadır.

Olayla ilgili olarak yapılan soruşturma sonucunda Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığınca verilen 07.08.2006 tarih ve 2006/624-231 E.K. sayılı Kovuşturmaya Yer olmadığına ilişkin kararda M 72 LAW silahına ait mühimmatın teknik yapısı sebebiyle muhtemel statik elektrik veya müteveffanın uyguladığı vurma ve basınç neticesinde patlamanın meydana gelmiş olabileceği ve bu patlamaya bağlı olarak davacıların oğlunun vefat ettiği belirtilmiştir. Başka bir deyişle patlamanın müteveffanın bulduğu mühimmatı kurcalaması veya oynaması gibi sebeplerle mühimmatın patlamasına neden olduğu her türlü şüpheden uzak olarak açık ve net bir biçimde ortaya konulamamıştır. Davacıların oğlunun olay günü ordugahtaki personel çadırları etrafındaki otların yangına sebep olmasını önlemek gayesiyle temizlik yapılmasında görevlendirildiği, bu görevin askeri hizmete ilişkin olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Temizlik yapılan bölgenin daha önce atış alanı olarak kullanılmış bir bölgede olduğu dikkate alındığında temizlik faaliyeti bizatihi risk unsurunu bünyesinde barındırmaktadır. Davacının temizlik faaliyeti sırasında eline aldığı arazide atıştan kalan patlamamış bir roket parçasının patlaması ile vefat ettiği dikkate alındığında müteveffanın fiilinin askeri hizmetle bağını tümüyle koparacak ağırlık ve ölçüde bir davranış olmadığı, dolayısıyla maluliyetin sebep ve sonuç ilişkisi yönünden hizmetten soyutlanabilir olmadığı anlaşılmıştır.

Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacıların oğlunun ölüm olayının görevin sebep ve tesiri ile meydana geldiği 5434 sayılı kanunun 44 ve 45'nci maddesi kapsamında vazife malulü kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Aksine tesis edilen işlem hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Vazife malullüğünden dolayı ilgililere ve aylık bağlanabilmesi için maluliyetin vazifeden doğduğunun kabulü ile ilgili hakkında vazife malullüğüne ilişkin hükümlerin uygulanmasına karar verilmesi, daha sonra aylık bağlanmaya ilişkin şartların olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Maluliyetin vazifeden doğduğunun kabul edilmesinden sonra vefat edenin yakınlarına maaş bağlanma şartları 5434 sayılı kanunun 72 nci maddesinde düzenlenmiştir. Davacıların oğlunun ölüm olayı hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanamayacağı yolunda işlem tesis edildiğinden maaş bağlanma şartlan konusunda tahsis dosyasında bir araştırma yapılmadığı, bu konuda bir işlem tesis edilmediği anlaşılmaktadır. Davacının müracaat tarihinden itibaren aylıkların yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi talep edilmiş ise de bu konuda bir işlem tesis edilmediğinden denetlenecek işlem bulunmaması nedeniyle bir karar verilmemiştir. Vazife malullüğünün kabul edilmemesi işleminin iptaline dair karardan sonra 5434 sayılı kanunun 72 nci maddesinde belirtilen şartların olup olmadığı veya hangi tarihten itibaren oluştuğu konusunda bir işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Bu işlem tesis edildiğinde aylıkların başlangıcı ve faiz hususunda uyuşmazlık halinde bu taleplerin yeniden dava konusu yapılması mümkündür.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. 1602 sayılı Kanunun 66'ncı maddesi uyarınca kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile AYİM 3'üncü Dairesinin 18.02.2010 tarih ve Esas No:2009/973, KARAR NO:2010/211 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2. Vazife malulü kabul edilmeme işleminin İPTALİNE;

27 MAYIS 2010 tarihinde Üye Hakim Albay Mehmet AKBULUT'un karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacıların oğlu P. Onb. ..'in KKTC 50 nci Mknz. P. A. 2 nci Mknz. Tb. K.lığı Muh. Ds. Bl. K.lığında askerlik vazifesini yaparken Beyköy Tatbikat Bölgesinde icra edilecek atışlı arazi tatbikatına hazırlık ve provaları maksadıyla birliğiyle birlikte 12.05.2006 tarihinde atışlı tatbikat bölgesine intikal ettiği, ordugah tesis edildiği, 16.05.2006 günü saat 14:30 civarında Keşif Tk. K.nın aralarında davacıların oğlunun da bulunduğu Keşif Takımı personelini toplayarak ordugahtaki personel çadırları civarında kuru otlar bulunduğunu, bu otların yangın tehlikesi ile zehirli haşarat yaralanmalarına karşı tehlike oluşturması sebebiyle ot temizliği yapılması için emir verdiği, ot temizliğinin başlamasını müteakip davacıların oğlunun kuru otlar arasında bulduğu M 72 serisi LAW silahına ait patlamamış mühimmatı bularak bunu yerden aldığı, yaklaşık 7 metre kadar elinde taşıyarak bir süre incelediği, roket parçası bulduğunu söyleyerek yanındaki arkadaşlarına gösterdiği, bu cismi yerden aldıktan birkaç dakika sonra cismin büyük bir gürültü ile P. Onb. ..'in elinde iken patladığı, patlama sonucu yaralanan P. Onb. ..'in bilahare vefat ettiği, vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptali istemiyle süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1 nci maddesi: Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve duçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. hükmünü amirdir. Yine aynı kanunun 45 nci maddesinde de bir kimsenin vazife malulü sayılabilmesi ve bu nedenle kendisine aylık bağlanabilmesi için maluliyetin görevin ifası sırasında ve görevin neden ve etkisiyle oluşmasının gerekeceği belirtilmiştir.

5434 sayılı kanunun 48'nci maddesi ise; Vazife malullükleri:

a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan;

b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan;

c) Yasak fiilleri yapmaktan;

ç) İntihara teşebbüsten;

d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından; doğmuş olursa bunlara uğrayanlar hakkında (Adi malullük) hükümleri uygulanır. hükmünü içermektedir.

Olayla ilgili olarak yapılan soruşturma sonucunda Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığınca verilen 07.08.2006 tarih ve 2006/624-231 E.K. sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararında da belirtildiği üzere, atışlı tatbikat bölgesine çıkılmadan iki gün önce yayınlan 2 nci Mknz. P. Tb. K.lığının 10 Mayıs 2006 gün ve HRK.:1700-103-06/157 sayılı emri ile atışlarda ve atış alanlarında alınacak emniyet tedbirleri kapsamında atışlı tatbikat bölgesi olarak kullanılan yerlerde atıştan sonra patlamamış mühimmat kalması durumunda bu mühimmatın can kaybına ve yaralanmalara sebep olduğuna dikkat çekilerek hiçbir mermi parçası ile oynanmayacağının, görüldüğü yerden çıkarılmaya çalışamayacağının, başka bir yere taşınmayacağının ve üzerine işaret maksadıyla taş vs. konmayacağının davacıların oğluna 11.05.2006 tarihinde imza karşılığı tebliğ edildiği, bu hususun tanık beyanları ile de teyit edildiği, davacıların oğlunun ordugah bölgesinde yapılan ot temizliği sırasında otlar arasında bulduğu M 72 serisi LAW silahına ait mühimmat (roket parçasını) kendisine tebliğ edilen emirlere aykırı hareketle yerinden alarak taşıdığı, kurcaladığı, mühimmatın teknik yapısı sebebiyle muhtemel statik elektrik veya müteveffanın uyguladığı vurma ve basınç neticesinde patlama mekanizmasının harekete geçmesiyle mühimmatın patlamasına bağlı olarak vefat ettiği, müteveffanın ölümünü doğuran eylemine başka bir kişinin iştirakinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Dava konusu olaya benzer bir şekilde el bombası atış alanında otların temizliği yapılırken bulduğu el bombasını eline alarak oynaması sonucu el bombasının patlamasına bağlı olarak malul hale gelen davacının vazife malulü kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle açtığı davanın reddine karar verilmiştir. (AYİM 3. D. 02.10.2003 tarih ve 2003/155-110 E.K. sayılı karar)

Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacıların oğlunun kendisine tebliğ edilen emir ve talimatlara aykırı hareketle ot temizliği sırasında yerde bulduğu ve mühimmat (roket parçası) olduğunu bildiği cismi yerden alıp taşıması ve kurcalaması sonucu bu cismin patlamasına bağlı olarak malul hale geldiği, davacıların oğlunun bu davranışının askeri hizmetle bağını koparacak nitelik ve ölçüde bir davranış olduğu, dolayısıyla davacıların oğlunun malullüğünün 5434 sayılı kanunun 48/b maddesi kapsamında kalan emir dışı hareket etmekten kaynaklandığı, davacıların oğlunun vazife malulü kabul edilmemesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk kararma katılamadım. 27.05.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy