(1602 S. K. m. 41) (205 S. K. m. 26)

Davacı vekili 22.12.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle, müvekkilinin Kara Kuvvetleri Komutanlığından 15.09.2009 tarihinde malulen emekli edildiğini, OYAK Kanununun 26'ncı maddesine göre maluliyet yardımı ödenmesi için kuruma başvurduğunu, talebinin hukuka aykırı şekilde reddedildiğini, müvekkilinin rahatsızlığının tedavisinin gayri kabil olduğunu ve kurumunda da vazifesine devamına imkan bulunmadığına dair sağlık kurulu raporu bulunduğunu, maluliyet yardımına hak kazandığını beyan ederek, maluliyet yardımı ödenmemesi işleminin iptali ile hak edilen yardım tutarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 05.07.1994 tarihinde istihkam uzman erbaş olarak Kara Kuvvetleri Komutanlığında göreve başladığı, 15.07.1999 tarihinden itibaren OYAK üyesi olduğu, hakkında Ankara Asker Hastanesi sağlık kurulunun 22.04.2009 tarih ve 257 sayılı raporu ile Hipertansiyon tamsı konularak Türk Silahlı Kuvvetlerinde uzman erbaşlığa devam edemez. Barışta askerliğe elverişli değildir. Seferde görev yapar kararı verildiği, davacının daha önceden hava değişimi raporları bulunması üzerine sağlık nedeniyle 06.01.2009 tarihinde sözleşmesinin feshedildiği, bilahare kesin işlemli sağlık raporuna binaen davacı adi malûl kabul edilerek 14.09.2009 tarihinde emekliye sevkinin onaylandığı bu süreç içerisinde davacının maluliyet yardımı yapılması talebinin 30.09.2009 tarihli yazı ile reddedildiği, davacının yasal süre içerisinde açtığı davada Ankara 4'üncü İdare Mahkemesinin 28.10.2009 tarih ve E:2009/1614, K:2009/1625 sayılı kararı ile görevsizlik kararı verildiği kararın 24.11.2009 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, taraflarca temyiz edilmemekle görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine 1602 sayılı AYİM Kanununun 41'inci maddesi gereğince yasal süre içerisinde iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

205 Sayılı OYAK Kanununun 26/A maddesinde tam ve daimi malûllük şu şekilde düzenlenmiştir: Tam ve daimi malûllük, üyelerden herhangi biri ister vazife dâhili ister vazife harici olsun, herhangi bir kaza, hastalık ve sakatlık neticesinde bir işle meşgul olmak imkânından kati suretle mahrum kaldığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam ve daimi malûl addedilir.

Muvakkat ve kısmi malûllük ile hastalıklar tam ve daimi maluliyet mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yansının felci, iki kol veya iki bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrı kabil daimi hastalıklarla gayri kabil tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip kurumca da vazifeye devamına imkân olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimi hali olarak kabul edilir.

205 sayılı OYAK Kanunun 26/a maddesinde düzenlenen tam ve daimi maluliyet yardımını doğuran hukuki nedenler kaza, hastalık veya sakatlık olmak üzere üç halde gerçekleşebilir. İki paragraf halinde düzenlenen bu fıkra da her iki paragrafta da eşit şekilde etkili kurucu unsur, kaza, hastalık veya sakatlığın bir işle meşgul olmak imkânından kati surette mahrum kalma sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu raporu ile ortaya konulmuş olması koşuludur. Bu nedenle anılan fıkranın (205 sayılı kanun madde 26/a) ikinci paragrafında belirtilen tedavisi gayri kabil daimi hastalıklar ve tedavisi gayri kabil tedavi olduğu sağlık kurulu raporuyla belirlenip, kurumca da vazifeye devamına imkân olmadığı kabul edilen sair hastalıklarda da söz konusu ortak unsurun gerçekleşip gerçeklemediğinin aranması gerekmektedir.

Davacı hakkında düzenlenen Ankara Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 22.04.2009 tarih ve 257 sayılı raporunda davacının bir işle meşgul olma imkanından kati surette mahrum kalmadığına dair açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, davacının sefer şartlarında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapabileceği belirtildiğinden davacının söz konusu hastalıktan dolayı fikren ve bedenen bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum kalmadığı sonu