(2709 S. K. m. 60) (5434 S. K. m. 44)

Davacı vekili 30.04.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde Hv.Plt.Ütğm. olarak görev yaptığı esnada yapılan periyodik muayene sonucunda Eskişehir Hava Hastanesinin 04.11.2008 tarihli raporu ile Atrial septal anevrizma teşhisi ile 42/A/8 pilotaja elverişli değildir. TSK SYY.nin Hv.K.K.lığına ait 1 ve 2 nolu sınıflandırma çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması uygundur. kararı verildiğini, bu rapora itirazları ve ikinci kontrol muayenesi sonucunda İzmir Asker Hastanesinin 22.01.2009 tarihli raporu ile yine aynı kararın verildiğini, alınan raporun Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından incelenerek Atrial septal anevrizma hastalığının doğumsal olduğunun kabulü ile 5434 sayılı Kanunun 44/3'üncü maddesi uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumunun 03.03.2010 tarihli işlemi ile müvekkilinin malul kabul edilmediğini, oysa bu rahatsızlığın doğumsal olduğu kadar sonradan olabilmesinin de mümkün olduğunu, müvekkiline 2003 yılında sağlam ve pilotaja elverişli olduğuna dair rapor verildiğini belirterek davalı kurumun 03.03.2010 tarihli işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde Hv.Plt.Ütğm. olarak görev yaptığı esnada yapılan periyodik muayene sonucunda Eskişehir Hava Hastanesi 1 Nolu Hava Sağlık Muayene Merkezi Başkanlığının 04.11.2008 tarih ve 1984 numaralı raporu ile Atrial septal anevrizma teşhisi ile 42/A/F-8 TSK SYY Bl.VII.Md.72 gereği pilotaja elverişli değildir. TSK SYY'nin Hv.K.K.lığına ait 1 ve 2 nolu sınıflandırma çizelgesindeki (+) artı işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması uygundur kararı verildiği, davacının bu rapora itirazı üzerine yapılan 1'inci kontrol muayenesi sonucunda Etimesgut Asker Hastanesinin 18.12.2008 tarih ve 2177 numaralı raporu ile aynı teşhis ile bu kez muharip jet uçağı, başlangıç eğitim uçağı ve helikopter pilotluğuna elverişli olmadığına, ulaştırma pilotluğuna elverişli olduğuna karar verildiği, raporlar arasındaki farklılık sebebiyle ikinci kontrol muayenesi sonucunda İzmir Asker Hastanesinin 22.02.2009 tarih ve 130 numaralı raporu ile Eskişehir Hava Hastanesinden verilen rapor doğrultusunda bu rapordaki karar ile aynı kararın verildiği, Hv.K.K.lığının 29.04.2009 tarihli emri ile davacının uçuculuğunun sona erdirildiği, davacı hakkında İzmir Asker Hastanesi tarafından düzenlenen raporun davalı kurum tarafından incelenerek davalı kurumun 03.03.2010 tarih ve Sayı:B.13.2.SGK.0.10.02.00.01.04/ 79.761.008 sayılı yazısı ile davacıda mevcut Atrial septal anevrizma hastalığının doğumsal olduğu, sandığa tabi göreve girmeden öncede var olduğunun tıbben bilindiği gerekçesiyle 5434 sayılı Kanunun 44/3'üncü maddesi uyarınca davacı hakkında 5434 sayılı kanunun malullüğe ilişkin hükümlerinin uygulanamayacağına karar verildiği, malul kabul edilmeme işleminin iptali istemi ile süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

5434 sayılı Kanunun 44'üncü maddesi: Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.

(Değişik fıkra: 28/06/2001-4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50'nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.

(Değişik fıkra: 21/04/2005 - 5335 S.K./3.mad) İştirakçilerden, talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malul olup, bu malullükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malullüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz. şeklinde düzenlenmiştir.

Kamu hizmetleri görevleri ve hangi görevlerin hangi nitelikteki personel eliyle gördürüleceği yasalar ve düzenleyici işlemlere önceden belirlenmiştir. Bu hizmetlere girişteki ge