AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2010/ 802
Karar No: 2012 / 501
Karar Tarihi: 15.03.2012

(2709 S. K. m. 60) (5434 S. K. m. 44)

Davacı vekili 30.04.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde Hv.Plt.Ütğm. olarak görev yaptığı esnada yapılan periyodik muayene sonucunda Eskişehir Hava Hastanesinin 04.11.2008 tarihli raporu ile Atrial septal anevrizma teşhisi ile 42/A/8 pilotaja elverişli değildir. TSK SYY.nin Hv.K.K.lığına ait 1 ve 2 nolu sınıflandırma çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması uygundur. kararı verildiğini, bu rapora itirazları ve ikinci kontrol muayenesi sonucunda İzmir Asker Hastanesinin 22.01.2009 tarihli raporu ile yine aynı kararın verildiğini, alınan raporun Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından incelenerek Atrial septal anevrizma hastalığının doğumsal olduğunun kabulü ile 5434 sayılı Kanunun 44/3'üncü maddesi uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumunun 03.03.2010 tarihli işlemi ile müvekkilinin malul kabul edilmediğini, oysa bu rahatsızlığın doğumsal olduğu kadar sonradan olabilmesinin de mümkün olduğunu, müvekkiline 2003 yılında sağlam ve pilotaja elverişli olduğuna dair rapor verildiğini belirterek davalı kurumun 03.03.2010 tarihli işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde Hv.Plt.Ütğm. olarak görev yaptığı esnada yapılan periyodik muayene sonucunda Eskişehir Hava Hastanesi 1 Nolu Hava Sağlık Muayene Merkezi Başkanlığının 04.11.2008 tarih ve 1984 numaralı raporu ile Atrial septal anevrizma teşhisi ile 42/A/F-8 TSK SYY Bl.VII.Md.72 gereği pilotaja elverişli değildir. TSK SYY'nin Hv.K.K.lığına ait 1 ve 2 nolu sınıflandırma çizelgesindeki (+) artı işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması uygundur kararı verildiği, davacının bu rapora itirazı üzerine yapılan 1'inci kontrol muayenesi sonucunda Etimesgut Asker Hastanesinin 18.12.2008 tarih ve 2177 numaralı raporu ile aynı teşhis ile bu kez muharip jet uçağı, başlangıç eğitim uçağı ve helikopter pilotluğuna elverişli olmadığına, ulaştırma pilotluğuna elverişli olduğuna karar verildiği, raporlar arasındaki farklılık sebebiyle ikinci kontrol muayenesi sonucunda İzmir Asker Hastanesinin 22.02.2009 tarih ve 130 numaralı raporu ile Eskişehir Hava Hastanesinden verilen rapor doğrultusunda bu rapordaki karar ile aynı kararın verildiği, Hv.K.K.lığının 29.04.2009 tarihli emri ile davacının uçuculuğunun sona erdirildiği, davacı hakkında İzmir Asker Hastanesi tarafından düzenlenen raporun davalı kurum tarafından incelenerek davalı kurumun 03.03.2010 tarih ve Sayı:B.13.2.SGK.0.10.02.00.01.04/ 79.761.008 sayılı yazısı ile davacıda mevcut Atrial septal anevrizma hastalığının doğumsal olduğu, sandığa tabi göreve girmeden öncede var olduğunun tıbben bilindiği gerekçesiyle 5434 sayılı Kanunun 44/3'üncü maddesi uyarınca davacı hakkında 5434 sayılı kanunun malullüğe ilişkin hükümlerinin uygulanamayacağına karar verildiği, malul kabul edilmeme işleminin iptali istemi ile süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

5434 sayılı Kanunun 44'üncü maddesi: Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.

(Değişik fıkra: 28/06/2001-4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50'nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.

(Değişik fıkra: 21/04/2005 - 5335 S.K./3.mad) İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malul olup, bu malullükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malullüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz. şeklinde düzenlenmiştir.

Kamu hizmetleri görevleri ve hangi görevlerin hangi nitelikteki personel eliyle gördürüleceği yasalar ve düzenleyici işlemlere önceden belirlenmiştir. Bu hizmetlere girişteki genel şartlardan biri de sağlık şartıdır. Görevin gerektirdiği sağlık şartlarını haiz olarak kamu görevine başladıktan sonra sağlık şartlarını kaybederek görevini yapamaz hale gelen görevliler için kanunda aranan diğer şartlar mevcut ise bu kimselere sosyal güvence sağlanması bakımından 5434 sayılı kanunda düzenlemeler yapılmıştır. Bu sosyal güvenceden yararlanmak için öncelikle görevin gerektirdiği sağlık şartlarına başlangıçta haiz olmak gerekir. Başlangıçta göreve alınmasına engel rahatsızlığı olan kimselerin kanunun sağladığı bu güvenceden yararlandırılması mümkün değildir. Bu kapsamda devletin, sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması bakımından personel politikasını belirlemede büyük önemi olan emeklilik düzenini sigorta risk ve esaslarına ilişkin dengeleri gözeterek belirlemesi ve buna göre düzenlemeler yapması doğaldır.

Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle kanunun malullüğe ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağını öngören 5434 sayılı kanunun 44/3'üncü maddesi sosyal güvenlik sisteminin kimi aksaklıklara yol açmadan sürdürülmesi amacına yöneliktir.

Söz konusu kuralın Anayasanın 60'inci maddesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Üye Hâkim Albay Mehmet Aydan AL doğuştan gelen, statüye girerken ilgilisi tarafından bilinmeyen, hatta statüye girdikten sonra yapılan sağlık kontrollerinde de tespit edilemeyen, rahatsızlıkların söz konusu olabileceği, hukukun iyi niyeti koruduğu, kötü niyetten yoksun bir şekilde statüye giren ilgili şahısların statüde tanınan sosyal güvenlik haklarından yararlandırılması gerektiği, bu nedenle 5434 sayılı Kanunun 44/3'üncü maddesinin Anayasa'nın 60'ıncı maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile bu görüşe katılmamıştır.

Dava konusu uyuşmazlık davacıda mevcut Atrial septal anevrizma hastalığının doğumsal kaynaklı mı olduğu, bu hastalığın sonradan oluşabilmesinin de mümkün olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır.

Davacıda mevcut hastalığın doğumsal kaynaklı olup olmadığı, bu hastalığın ortaya çıkmasının erken yaşlardan ileri yaşlara kadar değişmesinin ve sonradan ortaya çıkmasının mümkün olup olmadığı, bu hastalığın davacının sandığa tabi göreve başladığı 30.08.2001 tarihi itibariyle Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre malul sayılmayı gerektirecek derecede mevcut olup olmadığı ara kararı ile GATA Komutanlığından sorulmuş, Ankara GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 27.02.2012 tarih ve 7 numaralı raporu ile İnteratrial septal anevrizmanın interatrial septumun sağ atriyuma, sol atriyuma ya da her iki atriyuma doğru bombeleşmesiyle karakterize bir deformite olduğu, interatrial septal anevrizma olgularının büyük bir kısmı doğumsal olmakla birlikte; nadiren kalp için basınç değişikliklerinin de interatriyal septal anevrizmaya neden olabileceği, davacıda Tip 3RL interatrial septal anevrizma mevcut olduğu, davacının 30.05.2001 tarihinde yapılan ekokardiyografısinde interatrial septal anevrizmanın tespit edilmemesine rağmen 2008 yılında yapılan ekokardiyografide saptanmasının, ekokardiyografînin interatrial septumun morfolojisini değerlendirmede altın standart tanı metodu olduğu dikkate alındığında mevcut anevrizmanın sonradan gelişmiş olabileceği belirtilerek davacının sandığa tabi göreve başladığı tarihte malul sayılmayı gerektirecek hastalığının olmadığı, işlem tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre davacının uçuşa elverişsiz olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda verilen 5434 sayılı yasa hükümlerine göre her ne suretle olursa olsun vücutlarında meydana gelen arızalar veya tedavisi imkânsız hastalıklar nedeniyle vazifesini yapamaz duruma gelen iştirakçilere malul denilecek, sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık ve sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında bu hastalık sebebiyle malullüğe ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.

Yukarıda belirtilen GATA Profesörler Sağlık Kurulu raporunda açıklandığı üzere davacıda mevcut atrial septal anevrizma hastalığının davacının sandığa tabi göreve başladığı tarih itibariyle malul sayılmasını gerektirecek şekilde mevcut olmadığına karar verilmiş olması karşısında 5434 sayılı Kanunun hangi hallerde bu kanunun malullüğe ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağını düzenleyen 44/3'üncü maddesinde belirtilen koşulların davacı yönünden oluşmadığı, bu nedenle 5434 sayılı kanunun malullüğe ilişkin hükümlerinin davacı hakkında uygulanarak davacının malul kabul edilmesi gerektiği, aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Vazife malulü kabul edilmeme işleminin İPTALİNE,

15 Mart 2012 tarihinde Üye Hava Savunma Kurmay Albay Sadrettin AÇIKSÖZ'ÜN karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı hakkında Eskişehir Hava Hastanesi'nce verilen 04.11.2008 gün ve 1984 sayılı rapor ve Etimesgut Hava Hastanesi tarafından 18.12.2008 gün ve 2177 sayılı raporlarla verilen A-42 F-8 kodlu sonuç ile İzmir Asker Hastanesi'nce 22.01.2009 gün ve 130 sayılı raporla verilen kodlar aynıdır ve personelin jet pilotluğu, başlangıç eğitim uçağı ve helikopter pilotluğuna elverişli olmadığına ilişkindir. Kurum ile davacı arasındaki uyuşmazlık 5434 sayılı kanun'un 44/3 maddesinde belirtilen koşulların davacı açısından oluşup oluşmadığı yönündedir.

Davanın görümüne esas olmak üzere GATA Prof. Sağ. Krl.dan istenen Sağlık Raporuna İlişkin alınan 27.02.2012 gün ve 7 sayılı raporda verilen; 24.11.2011/37 tarih/sayılı Kardiyoloji Raporunda söz konusu rahatsızlıkla ilgili -olguların büyük kısmı Doğumsal olmakla birlikte, nadiren sonradan olabileceği, 2008 yılında tespit edilememesinin nedeninin ise kesin olarak bilinmemekle birlikte mevcut rahatsızlığın sonradan gelişmiş olabileceği şeklinde açılama yapıldıktan sonra sandığa tabi olduğu tarihte TSK SYY' ye göre malul sayılmasını gerektirecek hastalığı olmadığı şeklinde bir karar verilmiştir.

Davacı vekilinin, 16.12.2011 tarihli dilekçesinde de belirdiği gibi HUMK 282'nci maddesi mahkeme bilirkişinin oy ve görüşleriyle bağlı değildir ve serbestçe değerlendirme yetkisine sahiptir. Kaldı ki söz konusu raporun teşhis-açıklama ve karar bölümleri de birbiri ile tam örtüşmemektedir.

Konu ile ilgili diğer bir hususta; 2011 yılında adı geçen yönetmelikte yapılan değişiklikle söz konusu rahatsızlık ulaştırma, başlangıç eğitim uçağı ve helikopter pilotluğuna engel olmaktan çıkarılmıştır. Halen TSK'de görev yapmakta olan personelin müracaatı halinde, idarenin personeli tekrar pilot olarak görev verebileceği hususu sabittir. Davacı şu an için görevde olup sınıfı görevini yapabilecek niteliklere haizdir. Bu durumun adı geçen personelin ve kamunun menfaatine daha uygun olacağını değerlendirdiğimden işlemin iptali yönünde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım. 15.03.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy