AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2010/ 675
Karar No: 2010 / 750
Karar Tarihi: 10.06.2010

(2709 S. K. m. 152) (5271 S. K. m. 223, 231) (926 S. K. m. 33, 65) (1602 S. K. m. 26)

Davacı vekili ilk kez 26.10.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen ve AYİM Daireler Kurulunun 05.11.2009 tarih ve E:2009/65, K:2009/70 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verilmesi üzerine 25.11.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dilekçesinde özetle; öncelikle Daireler Kurulunun dilekçenin reddi kararının hukuka aykırı olduğunu, rütbe terfi yapılması işlemiyle bunun sonucu olarak derece/kademe ilerlemesi yapılması ve özlük haklarının buna göre ödenmesi işlemleri arasında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık bulunduğunu, ilk dava olan rütbe ve derece verilip verilmeyeceği konusu çözüme bağlanmadan özlük haklarının eksik ödenmesi davasının karara bağlanamayacağını, dolayısıyla iki dairenin görev alanına giren konuda Daireler Kurulunun görevli olduğunu, bu nedenlerle Daireler Kurulunun ayrı ayrı işlemler hakkında maddi ve hukuki bağlılık bulunmadığı, ayrı ayrı dilekçelerle dava açılması gerektiği yönündeki dilekçenin reddi kararına katılmadıklarını,

Müvekkilinin 30.08.1988 tarihinde astsubay çavuş nasbedilip başarılı hizmetleri devam ederken zimmet suçundan Van J.Asayiş K.lığı Askeri Mahkemesinde yargılanıp beraat kararı verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile önce mahkumiyetine sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, bu durumda CMK md.231 gereği yargılamanın askıya alındığını, 5 yıl süreyle denetim statüsü yaratıldığını, yargılamanın henüz sonuçlanmadığını, kararın kesinleşmediğini, atılı eylemlerin şu an itibariyle sabit olmadığını, müvekkilinin 5 yıl içerisinde başka bir suç işlemez ve bu başka cürümden kesin mahkumiyet kararı ile hükümlü olmaz ise şimdiki zimmet suçundan ve eyleminden hiç yargılanmamış konumuna gireceğini ve kamu davasının düşmesine karar verileceğini, hal böyleyken HAGB kararı bahane edilerek sicil yoluyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiğini, bu işlemin iptali için de ayrıca AYİM'de dava açtıklarını,

Müvekkilinin, hakkındaki ceza davası sebebiyle 27.06.2003-05.10.2003 tarihleri arasında tutuklu, 26.01.2004-15.10.2008 tarihleri arasında açıkta kaldığını, müvekkilinin 15.10.2008 tarihinde açık işleminin kaldırılıp göreve döndüğü, bu tarihten resen emekliye sevkedildiği 13.06.2009 tarihine kadarki süre içerisinde derhal emsali astsubayların rütbe ve derece/kademesine yükseltilmesi ve emsaline ödenen maaş ve diğer özlük haklarının ödenmesi, keza bu dönemle ilgili olarak eksik yatırılan OYAK ve Emekli Sandığı kurum karşılıklarının ödenmesi gerektiğini, bu taleplerle 07.07.2009 tarihli dilekçe ile idari başvuruda bulunduklarını, davalı idarece verilen yanıtta; Genelkurmay Başkanlığının emri gereğince ilişiği kesilmeden önce müvekkilinin rütbe ve kademe ilerlemesinin yapıldığı, açıkta ve tutuklulukta geçen sürelerde ödenmeyen veya noksan ödenen maaş ve diğer özlük haklarının denetim süresi sonunda verilecek düşme kararını müteakip ödenebileceğinin bildirildiğini halbuki CMK md.231/5'te aynen ... hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder denildiğini, idarenin bu hükme rağmen olumsuz sicil düzenlemek suretiyle ilişiğini kesmesi ve özlük haklarını ödememesinin bu hükmün açık ihlali olduğunu, bu mantıkla müvekkilinin ilişiğinin kesilmesi için idarenin de 5 yıl beklemesi gerektiğini, ayrıca rütbe terfi ve kademe ilerlemesini derhal yapıp (yanlış ve eksik de olsa) özlük haklarını 5 yıl sonra ödemenin kendi içerisinde çeliştiğini, eğer yasal engel varsa rütbe için de uygulanması gerektiğini, 926 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin sonradan yürürlüğe giren CMK'nun 231 'inci maddesi ile birlikte amaçsal yorumlanması gerektiğini, CMK'nun 231'inci maddesinin sonraki tarihli özel bir düzenleme olduğunu, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 33'üncü madde hükmünün sonundaki Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez şeklindeki hükmün müvekkiline uygulama kabiliyeti bulunmadığını, buradaki kanun koyucunun amacı, bazı kıdem almalar nedeniyle örneğin master, doktora, üstün başarı kıdemi alarak nasbin lehe düzeltilmesi halinde geçmişe yönelik parasal hak doğurmaması olduğunu, müvekkilinin bu durumda olmadığı, dolayısıyla 33 ncü maddenin son cümlesinin müvekkilini ilgilendiren bir yönü bulunmadığını, eğer Mahkemece 33 ncü maddenin uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak kural olduğu görüşü benimsendiği takdirde, ilgili hükmün anayasaya aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını,

Müvekkilinin 27.6.2003-5.10.2003 tarihleri arasında tutuklu ve 26.1.2004-15.10.2008 tarihleri arasında açıkta kaldığı için bu dönemlerde maaşını eksik aldığını, OYAK'na ve T.C. Emekli Sandığına eksik rütbe, derece/kademe baz alınarak ve yine eksik maaş üzerinden kesenek gönderildiğini, davalı idarenin bu mağduriyetin giderilmesini de 5 yıl sonraya ötelediğini,

Müvekkilinin 15.10.2008-13.6.2009 tarihleri arasında görevde olduğunu bu süreç yönünden 5 yıllık denetim süresinin söz konusu olmadığını, maaşının emsali astsubayların rütbe ve derece/kademeleri emsal alınarak tam ve eksiksiz ödenmesi gerektiğini belirterek,

Müvekkilinin emsali astsubaylar gibi

- 30.08.2001'de Kademeli Bçvş. rütbesinde, 4 ncü derece 1 nci kademede;

- 30.08.2002'de Kademeli Bçvş. rütbesinde, 4 ncü derece 2 nci kademede;

- 30.08.2003'de Kademeli Bçvş. rütbesinde, 4 ncü derece 3 ncü kademede;

- 30.08.2004'de Kademeli Kıdemli Bçvş. rütbesinde, 3 ncü derece 1 nci kademede;

- 30.08.2005'de Kademeli Kıdemli Bçvş. rütbesinde, 3 ncü derece 2 nci kademede;

- 30.08.2006'de Kademeli Kıdemli Bçvş. rütbesinde, 3 ncü derece 3 ncü kademede;

- 30.08.2007'de II. Kademeli Kıdemli Bçvş. rütbesinde, 2 nci derece 1 nci kademede;

- 20.08.2008'de II. Kademeli Kıdemli Bçvş. rütbesinde, 2 nci derece 2 nci kademede;

olacak şekilde terfi etmiş gibi kabul edilerek emsali astsubaylar gibi işlem tesis edilmeme işleminin, bu tarihler esas alınarak rütbe terfii, derece ve kademe ilerlemesi işlemlerinin yapılmaması işleminin iptali ile ilgili olarak açmış bulunduğumuz davanın mesele-i müstehire", yani ön mesele kabul edilerek işbu davanın sonuçlanmasının beklenilmesine;

Müvekkilinin;

- 27 Haziran 2003-5 Ekim 2003 tarihleri arasında tutuklu,

- 26 Ocak 2004-15 Ekim 2008 tarihleri arasında ise açıkta,

- 15 Ekim 2009-13 Haziran 2009 tarihleri arasında görevde,

kalmış bu tarihler itibariyle emsali astsubayın rütbe ve derecesine getirilmemiş, yargılama sonucu beklenilmiş ve bu nedenle de maaşını da eksik almış olduğundan;

Eksik aldığı maaş farkları"nın ödenmemesi işleminin, keza Ordu Yardımlaşma Kurumu'na ve T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne de bu eksik maaş üzerinden kurum karşılıkları da doğal olarak eksik yatırılmış olduğundan, yine bu tarihler baz alınarak her iki kuruma yatırılacak kurum karşılıklarının yatırılmamış olması işleminin,

Gerek maaş farklarına gerek kurumlara yatırılarak kurum karşılıklarına, anılan kurumlardaki biriken paranın emsalinden geri kalmaması için, yasal faiz yürütülmesi gerekirken, bu işlemin de yapılmaması işleminin işlemiş ve dava tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizleri ile birlikte yatırılmamasına ilişkin işlemin iptaline; şayet taleplerine 33 ncü maddenin yasal engel olduğu kabulü söz konusu olacak olursa; TSK.m.33,f.2 son cümle olan Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez hükmü aleyhimize uygulanacak ise, işbu hükmün Anayasanın eşitlik, adil yargılanma, hiç kimsenin mahkeme kararı olmaksızın parasal ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılamayacağına, keza hukuk devleti ilkelerine açıkça aykırı olduğundan iptali gerektiğinden, bu iddianın ciddi bulunarak Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; 30.08.2002 tarihi itibariyle Kad. Bçvş. rütbesinde ve 4'üncü derecenin 1'inci kademesinde bulunan davacının, hakkında yürütülen bir soruşturma kapsamında 26.06.2003 tarihinde tutuklandığı, bilahare Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 22.09.2003 tarihli ve 2003/1425-630 E/K sayılı iddianamesi ile hakkında muhtelif suçlardan kamu davası açıldığı; 30.10.2003 tarihinde tahliye edilen davacının 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca 26.01.2004 tarihinde açığa alındığı; açıkta iken yürütülen yargılamasının en son Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.11.2008 tarihinde kesinleşen 11.09.2008 tarihli ve 2008/1287-876 sayılı kararı ile Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) kararı ile son bulduğu; 06.10.2008 tarihli onayla davacının açığının kaldırıldığı; bilahare İçişleri Bakanlığının 16.02.2009 tarihli ve 2009/02 sayılı kararı ile, davacının, özlük haklarının durmasına neden olan suçlar ile ilgili yargılamasının kesin hükümle (HAGB kararıyla) sonuçlandığı 10.11.2008 tarihinden geçerli Kd. Bçvş.luğa yükseltilmesine ve Kd. Bçvş.luk nasıp tarihinin 30.08.2005 tarihine götürülmesine, 30.08.2003 tarihinden geçerli olarak Kad. Bçvş. rütbesinde 4'üncü derecenin 2'nci kademesine, 30.08.2004 tarihinden geçerli olarak 4'üncü derecenin 3'üncü kademesine, 30.08.2005 tarihinden geçerli olarak Kd. Bçvş. rütbesinde 3'üncü derecenin 1'inci kademesine, 30.08.2006 tarihinden geçerli olarak 3'üncü derecenin 2'nci kademesine, 30.08.2007 tarihinden geçerli olarak 3'üncü derecenin 3'üncü kademesine yükseltildiği, davacının vekili aracılığıyla 9.7.2009 tarihli dilekçe ile idari müracaatta bulunarak hiç açıkta ve tutuklulukta kalmamış gibi emsalinin bulunduğu rütbe ve derece/kademeye yükseltilmesini ve özlük haklarının buna göre ödenmesini talep ettiği, davalı idarenin 21.8.2009 tarihli yazısıyla davacının ilişiği kesilmeden önce rütbe ve derece/kademe ilerlemesinin yapıldığı, açıkta ve tutuklulukta geçen sürelerde eksik ödenen maaş ve diğer özlük haklarının ancak denetim süresi sonunda verilecek düşme kararını müteakip ödenebileceğinin belirtildiği, bunun üzerine yasal süre içerisinde 26.10.2009 tarihinde kayda geçen dilekçe ile açılan dava ile ilgili olarak AYİM Daireler Kurulunun 5.11.2009 tarih ve E.2009/65, K.2009/70 sayılı kararı ile dava konusu işlemler hakkında ayrı ayrı dilekçelerle dava açılması gerektiği belirtilerek dilekçenin reddine karar verildiği, 25.11.2009 tarihinde kayda geçen yenileme dilekçesiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı vekili, duruşma esnasında AYİM 1.Dairesinde görülen rütbe terfi davası ile bu dava arasında fiili ve hukuki irtibat bulunduğunu, her iki dava dosyasının birleştirilerek AYİM Daireler Kurulunda görülmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de, bu konuda 1602 sayılı AYİM Kanunun 26 ncı maddesi gereğince Daireler arası görev ve yetki uyuşmazlıklarının kesin olarak çözmeye yetkili organ olan Daireler Kurulunca verilmiş bir karar bulunması ve ayrıca AYİM 1 inci Dairesinde görülen E.2010/386 sayılı dosyanın 1.6.2010 tarihinde karara bağlanmış olması nedeniyle aşama itibariyle de dosyaların birleştirilme imkanı bulunmaması nedenleriyle davacı vekilinin bu talebi yerinde görülmemiştir.

Dava konusu uyuşmazlık iki ayrı konuda odaklanmaktadır. Birincisi hakkındaki yargılama sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen davacıya açıkta ve tutuklulukta geçirdiği sürelerde eksik ödenen özlük haklarının ne zaman ödeneceği sorunudur. Davacı vekili derhal ödenmesi gerektiğini iddia ederken davalı idare ise bu ödemelerin ancak denetim süresi sonunda verilecek düşme kararını müteakip yapılabileceğini savunmaktadır. Öncelikle bu husus açıklığa kavuşturulmalıdır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 65 nci maddesinde açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisinin, tutuklulara ise yarısının ödeneceği ancak bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 231 nci maddesinde sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanığın beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulacağı, sanığa denetimli serbestlik tedbiri uygulanabileceği, denetim süresi içerisinde dava zamanaşımının duracağı, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlenmediği, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak düşmesine karar verileceği belirtilmiştir.

Davacı hakkında yapılan yargılama neticesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, tutuklu ve açıklı bulunulan sürelerde eksik ödenen özlük haklarının ödenebilmesi için 926 sayılı Kanunun 65 nci maddesinde sayılan kararlar arasında gösterilmemiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının niteliği irdelendiğinde; hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, davayı ve cezayı ertelememekle birlikte, hükmün açıklanmasını erteleyen, 5 yıllık denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik hükümlerine uygun davranılması (eğer mahkemece denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış ise) halinde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmesini; denetim süresi içerisinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesi veya (eğer mahkemece hükmedildiyse) denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde ise hükmün açıklanmasını sağlayan yeni bir müessesedir.

5271 sayılı kanunun hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin düzenlendiği 231 nci maddesinde geçen kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder şeklindeki ifadenin bu kararın ilgili hakkında 5271 sayılı kanunun 223 ncü maddesinde belirtilen mahkumiyet, beraat veya davanın düşmesi, güvenlik tedbirine hükmedilmesi gibi bir karar olarak yorumlanmaması anlamında değerlendirilmesi gerekir.

Bu itibarla; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, yukarıda açıklanan niteliği itibariyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 nci maddesinde sayılan kararlar (kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına dair kararlar) kapsamında değerlendirilemeyeceği, zira ceza mahkemesince belirlenen 5 yıllık denetim süresi içerisinde eğer davacı kasten yeni bir suç işler ise ceza mahkemesince, daha önce hükmolunan ceza ile ilgili hükmün açıklanacağı, dolayısıyla bu hükmün beraat veya düşme gibi değerlendirilemeyeceği, davacının tutuklu bulunduğu sürelerde eksik aldığı özlük haklarının, ancak 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasıtlı yeni bir suç işlemediği takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak ceza mahkemesince davanın düşmesine karar verilmesi halinde 926 sayılı Kanunun 65 nci maddesi kapsamında davacıya ödenebileceği, bu nedenle; açıkta geçen sürelerde maaştan yapılan kesintilerin ödenmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere davacıya açıkta ve tutuklulukta geçen sürelere ilişkin eksik ödenen özlük haklarının ancak denetim süresi sonunda ödenmesi mümkün olduğundan, ileride davacıya ödenip ödenmeyeceği dahi şu aşamada belirsiz olan özlük hakları farklarının hangi rütbe ve derece/kademe esas alınarak ödenmesi gerektiği hususunun ve Anayasaya aykırılık iddiasının irdelenmesine gerek görülmemiştir.

Davacı vekilinin diğer talebi ise davacının açığının kaldırıldığı 15.10.2008 tarihinden ilişiğinin kesildiği 14.6.2009 tarihine kadar eksik ödenen özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemidir. Davacı vekili müvekkilinin hiç tutuklu kalmamış ve açığa alınmamış gibi işlem görerek emsalinin rütbesine yükseltilmesini ve özlük haklarının da buna göre ödenmesini talep etmiş ise de, davacının hangi rütbe ve derece/kademeye yükseltilmesi gerektiği hususundaki uyuşmazlığın AYİM 1.D.nin 1.6.2010 tarih ve E.2010/386, K.2010/609 sayılı kararı ile karara bağlandığı, bu karardan da anlaşıldığı üzere davalı idarenin davacı hakkında tesis ettiği rütbe terfi ve derece/kademe ilerlemesi işleminin hukuka uygun olduğu, dolayısıyla davacı vekilinin ileri sürdüğü rütbe ve derece/kademe üzerinden özlük haklarının ödenmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,

10 HAZİRAN 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy