AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2010/ 537
Karar No: 2010 / 844
Karar Tarihi: 01.07.2010

(926 S. K. m. 65, 106) (5237 S. K. m. 252)

Davacı vekili, 12.03.2010 tarihinde AYİM'de kayıt altına alman dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, rüşvet almak ve suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçları nedeniyle açığa alındığını; müvekkilinin yargılamasının Van 1'inci Ağır Ceza Mahkemesinde devam ettiği halde yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu; yapılan işlemde kamu yararı bulunmadığını; işlemin tesisi için gereken şartların oluşmadığını; yargılama sürecinin sonuçlanmasının beklenmesi gerektiğini belirtmek suretiyle açığa alınması yönündeki işleminin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle işlemin yürütmesinin durdurulması ile iptalini talep ve dava etmiştir.

AYİM 3'üncü Dairesinin 25.03.2010 gün ve 2010/915 - 537 E-K sayılı kararı ile Yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler itibariyle; davacının Van İl J. K.lığı emrinde görevli iken işlediği iddia olunan rüşvet almak suçundan dolayı Van Cumhuriyet Başsavcılığının 02.10.2009 tarihli iddianamesiyle hakkında kamu davası açıldığı; bu suçtan yargılaması devam ettiği sırada İçişleri Bakanlığının 11.01.2010 tarihli onayıyla açığa alındığı; açığa alınma işleminin davacıya 11.01.2010 tarihinde tebliğini müteakip bu işlemin iptali istemiyle AYİM'de iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 106'ncı maddesinde, astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılmasının subaylar hakkındaki hükümlere tabi olduğu ve 65'inci madde hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtilmiştir.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65'inci maddesi; Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askeri memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:

a) (Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler.

Ancak, emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarında; nezdinde mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri tarafından fiilin işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkında bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır.

b) (Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez.

c) (Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) Bunlardan;

1.(Değişik alt bend: 28/06/2001 - 4699 S.K./9. md.) Yargılama sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın düşmesine veya kamu davasının reddine veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hükümlülüklerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır.

2.Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir.

d) (Değişik bend: 28/06/2001 - 4699 S.K./9. md.) Hükmün aleyhe bozulması ve mahkemece bu bozmaya uyulması veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hükümlülüklerine karar verilmesi hallerinde de (a) bendi hükmü uygulanır... hükmünü içermektedir.

926 sayılı Kanunun 65'nci maddesindeki açığa çıkarılabilirler ibaresi çerçevesinde davalı idareye, personelin açığa alınması konusunda takdir yetkisi tanındığı açıktır. Genel olarak takdir yetkisi, idarenin belli bir konuda karar alıp almama veya birden fazla karar arasında seçim yapma imkânıdır. Ancak bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu açıdan takdir yetkisinin, hizmet gereklerine ve kamu yararına yönelik olarak eşit ve gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenlerin bilinmeden bir sonuca varılması olanağı mevcut değildir. Bu nedenle idarece takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanılarak kullandığı, başka bir anlatımla idareyi işlem tesis etmeye yönelten sebeplerin somut ve açık bir şekilde ortaya konması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisinin keyfi olarak kullanması sonucunu doğurur ki bunun da Hukuk Devleti ilkesi ile bağdaşmadığı tüm tartışmalardan uzaktır. Bu bağlamda idareye tanınan takdir yetkisi hiç bir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetlerinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması, objektif işlem tesisi ve yetkinin eşit ve gerekçeli olarak kullanılması zorunluluğu bu yetkinin sınırını oluşturmaktadır.

Dava konusu olaya dönüldüğünde; davacıya isnat edilen rüşvet almak suçu 5237 Sayılı TCK'nun 252 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup, bu suçun 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi nedeniyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65/a maddesinde sayılan açığa alınmayı gerektiren suçlar kapsamında kaldığı ve bu yönüyle tesis edilen açığa alınma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, isnat edilen suçtan dolayı kamu davasının açıldığı tarih olan 02.10.2009 tarihi ile davacının açığa alındığı 11.01.2010 tarihi arasında geçen üç ay on günlük sürenin de makul bir süre olduğu görülmektedir. Dosya kapsamında, idarenin, açığa almada haiz olduğu takdir yetkisi ni hukuka aykırı bir biçimde kullandığına dair bir bilgi, delil ya da emare de bulunmamaktadır. Bu duruma ek olarak, davacı vekilinin müvekkilinin açığa alınması için yargılamasının beklenmesi gerektiği yönündeki soyut savını destekler mahiyette olan ve devam eden yargılamadaki delil durumu itibariyle açığa alınmamasını gerektiren bir sebebin bulunduğunu gösteren bilgi, belge delil ve emare sunduğunu ya da bu yönde bir vakıa ileri sürdüğünü kabul etmek de mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle, davacının açığa alınması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde kamu yararı-birey yararı arasındaki dengenin korunduğu ve işlemin sebep - konu unsurları arasındaki ölçülülük ilkesinin çizdiği sınırlar içinde kalması nedeniyle hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

01 TEMMUZ 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy