AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2010/ 261
Karar No: 2010 / 746
Karar Tarihi: 17.06.2010

(2709 S. K. m. 125, 157) (353 S. K. m. 8, 93, 95)

Davacı 28.01.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; eşinin Elazığ Asker Hastanesinde Ordu hemşiresi olarak görev yaptığını, rahatsızlığı nedeniyle özel bir hastanede tedavi gördüğünü, ameliyat olmasının planlandığını, baştabip Tbp. Alb. ...'in eşine askeri hastaneyi kast ederek bu hastanede ameliyat olacaksın, dışarıda ameliyat olmana izin vermiyorum diye emir vermiş olduğunu, özel hastanede ameliyat olmaması için eşine ve kendisine baskı uyguladığını, eşinin yasal hakkını kullanarak özel hastanede ameliyat olduğunu, eşine refakat etmek, ameliyat sonrasında eşinin ve çocuklarının mağdur olmaması için mazeret izni talep ettiğini, mazeret izni vermediğini, kendisine baskı uyguladığını, psikolojisinin bozularak istirahat aldığını, baştabip hakkında şikayet dilekçesi verdiğini, yedi aylık sürede mazeret izni talebine ve şikayet dilekçesine cevap alamadığını, yeniden müracaat ettiğini, yönetim makamının haklı olduğunun bildirildiğini, bunun hukuka aykırı olduğunu belirterek Malatya Sağlık Hizmetleri Bölge Komutanlığı tarafından suç dosyası hazırlanarak kadrosunda mahkeme kurulu olan 8'nci Kolordu Komutanlığına gönderilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 8'nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığına 17.04.2009 tarihli dilekçe ile müracaat ettiği, Elazığ Asker Hastanesi Baştabibi Tb. Alb. ...'in eşine baskı yaptığını, eşinin hakkını kullanmasını engellemek için kendisine baskı uyguladığını, eşinin taburcu edilme işlemlerini takip etmesini engellediğini, tedavi görecek şekilde psikolojisinin bozulmasına sebebiyet verdiğini, hakkında şikayetçi olduğunu belirterek gereğinin yapılmasını talep ettiği, davacı şikayet dilekçesinin Adli Müşavirliğe, buradan da gereğinin takdir ve ifası için Malatya Sağlık Hizmetleri Bölge Komutanlığına gönderildiği, davacının mazeret iznini kullanmasının uygun olup olmadığının Askeri Hastane tarafından Malatya Sağlık Hizmetleri Komutanlığına sorulduğu, Malatya Sağlık Hizmetleri Bölge Komutanı tarafından 13.05.2010 tarihinde bu yazı arkasına, Sağlık Hiz. K.lığının emri gereğince personelin mazeret iznini yıllık izin bitince kullanabileceğinden mazeret izin talebinin uygun olmadığı, anılan personelin şikayetinin incelendiği ancak yönetim makamının haklı olduğunun değerlendirildiği, davacıya bilgi verilmediği, davacının 25.11.2009 tarihinde şikayet dilekçesine cevap alamadığını belirterek 8'inci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığına dilekçe ile müracaat ettiği, dilekçesinin ilgili makama gönderildiği, Sağlık Hizmeti Komutanlığının davacı hakkındaki değerlendirmesinin davacıya tebliğ edildiği şikayet edilen hakkında suç dosyasının hazırlanmadığı anlaşılmıştır.

Davacıya konu edilen soruşturma dosyasının hazırlanarak kadrosunda Askeri mahkeme kurulu olan Komutanlığa gönderilmesinin idari bir işlem niteliğinde bulunup bulunmadığının, idari davaya konu olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Anayasanın 125'nci maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, 157'nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetiminin yapılacağı belirtilmiştir.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 8'nci maddesinde; teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtıracakları, aynı Kanunun 93'ncü maddesinde; askeri suçlara dair askeri kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikayetlerinin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askeri makama yapılacağı, asker kişilerden başkası tarafından yapılacak sözlü veya yazılı ihbar ve şikayetlerin, Ceza Mahkemesi Kanunu hükümleri dairesinde yetkili makamlara veya şüphelinin amiri olan askeri makama yapılacağı, aynı Kanunun 95'nci maddesinde; Cumhuriyet Savcılıklarınca veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç, ihbar ve şikayetlerin şüphelinin amiri olan makama gönderileceği, askeri birlik komutanının kendisine ihbar veya şikayet edilen veyahut diğer suretle öğrendiği suçlar hakkında askeri mahkemede soruşturma yapılması gerekiyorsa şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösteren bir vak'a kanaat raporu düzenleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanı veya askeri kurum amirine göndereceği, teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin suç evrakını incelendikten sonra askeri savcıya göndereceği düzenlenmiştir.

Bir işlemin, idari bir işlem sayılabilmesi için organik açıdan bir makamca tesis edilmesinin yanında, idare hukuku esaslarına göre kişiler hakkında idari anlamda hak ve yükümlülükler doğuran, kesin ve uygulanabilir, tek taraflı alınmış olması gerekmektedir. Ayrıca maddi açıdan da idare hukuku alanına giren bir işlem niteliği taşımalı ve işlem bu amaçla tesis edilmiş olmalıdır.

İdari davaya konu olabilen işlemler; idare fonksiyonuna yönelik olan ve kişiler yönünden hukuki durumlarda değişiklik yapan idari işlemlerdir, idare fonksiyonu; yasama ve yargı fonksiyonu dışında kalan, idare organı tarafından kamu yararını sağlama amacıyla kamu hizmetlerini gerçekleştirmeye yönelik faaliyetler; idari işlem ise idare fonksiyonu kapsamında kamu gücüne dayalı tek taraflı idare beyanı ile tesis edilen sonuçlarını öncelikle idare hukuku alanında doğuran işlemlerdir. Bir işlemin, idari bir işlem sayılabilmesi için organik açıdan bir makamca tesis edilmesinin yanında, idare fonksiyonu kapsamında kamu gücüne dayalı tesis edilmesi, sonuçlarını öncelikle idare hukuku alanında doğurması gerekmektedir.

353 Sayılı kanunun 95'nci maddesi uyarınca suç dosyasını hazırlamak ve ilgili komutanlığa göndermekle görevlendirilenler yargı fonksiyonu içerisinde yer almayan kamu görevlileridir. Diğer yandan yargısal işlemler yargı organı tarafından hukuki uyuşmazlıkları sona erdiren kesin hüküm niteliğine haiz kararlar olduklarından, soruşturma dosyasının hazırlanarak gönderilmesine ilişkin işlemlerin organik olarak bir yargı organı tarafından tesis edilmemeleri ve fonksiyon bakımından hukuki uyuşmazlığı sona erdiren bir niteliğinin bulunmaması nedeniyle yargısal işlem değildirler. Bu nedenle suç dosyasının hazırlanarak nezdinde Askeri Mahkeme Kurulu bulunan Komutana gönderilmesi süreci idari işlemdir. Somut olayda da dosyanın hazırlanmasına gerek görülmeyerek işlem sonuçlandırılmış olduğundan hazırlık aşamasında kalmamıştır. İdari işlemin de idari yargı yerinde denetlenmesi gerekir.

353 Sayılı kanunun 95'nci maddesine göre kendisine şikayet edilen suçlar hakkında ilgili birlik komutanı veya birlik amirinin şikayet edilen kişi ve konuyu inceleyerek suç dosyasına hazırlanıp hazırlanması konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.

Takdir yetkisinin ön yargılardan uzak, ceza hukuku ilke ve kurallarının dikkate alınarak objektif kullanılması gerekir. Takdir yetkisinin sınırını eylemleri suç oluşturmayan ilgililer hakkında soruşturma emri verilmeyerek kamu hizmetinin korunması, eylemleri suç oluşturan ilgililer hakkında ise soruşturma emri verilmek suretiyle yargılama makamlarının harekete geçirilerek kamu düzeninin korunmasının sağlanması oluşturmaktadır.

Somut olayda; davacının şikayeti üzerine Asker Hastanesi Baştabipliğinin bağlı bulunduğu Sağlık Hizmeti Bölge Komutanlığınca yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda yönetim makamının haklı olduğu kanaatine varılarak şikayet edilen Baştabip hakkında suç dosyası hazırlanmasına gerek görülmemiştir. Dosyanın incelenmesinden davacının iddialarının soyut ve ciddi olmadığı anlaşılmış, takdir yetkisinin objektif kullanılmadığını gösteren delillere rastlanmamış, suç dosyasının hazırlanmaması yönünde kullanılan takdir yetkisinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

17 HAZİRAN 2010 tarihinde Üye Hakim Albay Muhittin KARATOPRAK'ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı dilekçesinde özetle; eşinin ordu hemşiresi olarak görev yaptığını, özel hastanede ameliyat olmak istediğini, eşinin askeri hastanede ameliyat olması konusunda baştabibin kendisine ve eşine baskı yaptığını, eşinin ameliyatından sonra kendisine mazeret izni vermediğini bu nedenle baştabip hakkında şikayet dilekçesi verdiğini, yedi ay dilekçesine cevap alamadığını, yeniden şikayet dilekçesi verdiğini belirterek baştabip hakkında suç dosyası tanzim edilerek nezdinde Askeri Mahkeme Kurulu olan Komutanlığa gönderilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının baştabip hakkında şikayet dilekçesi verdiği, dilekçenin gönderildiği Malatya Sağlık Hizmetleri Bölge Komutanlığınca yönetimin haklı olduğu değerlendirilerek suç dosyasının tanzim edilmediği, bu işlemin iptali için dava açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasanın 125'nci maddesinde, İdarenin her türlü işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiş, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kurulu ve Yargılama Usulü Kanununun 95'nci maddesinde askeri yargıya tabi suç, ihbar ve şikayetlerin şüphelinin amiri olan makama gönderileceği, askeri birlik komutanının kendisine ihbar veya şikayet edilen veyahut diğer suretle öğrendiği suçlar hakkında askeri mahkemede soruşturma yapılması gerekiyorsa şüphelinin kimliğini isnad olunan suçu ve bu suçun delillerini gösteren bir vaka kanaat raporu düzenleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanı veya askeri kurum amirine göndereceği, teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya göndereceği düzenlenmiştir.

Yargısal işlemler yargı organı tarafından hukuki uyuşmazlıkları sona erdiren hüküm niteliğindeki kararlardır. Soruşturma dosyasının hazırlanarak yetkili komutanlığa gönderilmesi yargısal faaliyet olmayıp, idari nitelikteki işlemlerdir. Bu nedenle idari davaya konu olabilir.

353 Sayılı kanunun 95'nci maddesinde mahiyetinden birisinin suç işlediğini öğrenen veya kendisine şikayet edilen kıta komutanının askeri mahkemenin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnad olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vaka kanaat raporu düzenleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin bağlı bulunduğu kıta komutanı veya askeri kurum amirine göndermekle görevlidir. Burada şikayet edilenin amirine verilen yetki isnat edilen suçu ve suçun delillerini araştırmak, bu araştırma sonucunda da vaka kanaat raporu düzenlemek, düzenleyeceği vaka kanaat raporunda olay hakkında kanaatini belirtmektir. Şikayet edilen hakkında soruşturma emri verilip verilmemesi konusunda şikayet edilenin amirin bir yetkisi bulunmamaktadır. Kanunla bu yetki nezdinde askeri mahkemenin kurulu bulunduğu kıta komutanı veya kurum amirine verilmiştir. Bir suç işlendiğinin ihbar edilmesi veya mahiyetinden birinin şikayet edilmesi durumunda ilgili amir şikayet konusunu araştırmak ve delillerini toplamakla görevlidir. İmzasız, adressiz veya maddi vakaları belirtilmeyen ihbar ve şikayetler nedeniyle dosya hazırlanmamalıdır. Suç delillerinin değerlendirilmesi konusunda şikayet edilenin amirine kanunla yetki verilmemiştir. Delil değerlendirilmesi konusunda kanaatini yazarak ilgili dosya ilgili komutanlığa gönderilmeli, bu konuda yetkili komutan tarafından değerlendirme yapılmalıdır. Aksinin kabulü halinde suç delillerinin yetki verilmeyen amir tarafından değerlendirilmesi sonucu soruşturma emri konusunda yetkili komutana ulaşmadan soruşturmalar engellenir. Bu durum Anayasada belirtilen hak arama özgürlüğünü engellediği gibi 353 Sayılı kanunun 95'nci maddesine de uygun düşmemektedir.

Somut olayda; davacı eşinin ameliyatı nedeniyle baştabibin kendisine ve eşine baskı yaptığım, eşinin ameliyatı nedeniyle kendisine mazeret izni vermediğini belirterek şikayette bulunmuş, hiç bir araştırma yapılmadan, delil toplanmadan, şikayet dilekçesi üzerinden inceleme yapılarak yönetimin haklı olduğu gerekçesi ile işlem yapılmamış, şikayeti hakkında davacıya da bilgi verilmemiştir. Nezdinde mahkeme kurulu olan 8'inci Kolordu Komutanına ait soruşturma emri verilip verilmemesi konusundaki yetki Sağlık Hizmetleri Bölge Komutanı tarafından kullanılmıştır. Yapılan işlem yetki yönünden hukuka aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle işlemin iptaline karar verilmesi görüşü ile davanın reddi yönünde oluşan çoğunluğa katılmadım. 17.06.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy