AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2010/ 2195
Karar No: 2011 / 1964
Karar Tarihi: 29.09.2011

(926 S. K. m. 109) (2709 S. K. m. 10) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 77, 382)

Davacı 08.12.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; 1991 yılında astsubaylıktan subaylığa geçirildiğini, eğer astsubaylıktan subaylığa geçmemiş olsaydı ulaşacağı astsubaylık rütbesi itibariyle İç Hizmet Yönetmeliğinin 382'nci maddesinin 2/h bendi uyarınca nöbet hizmetinden muaf tutulacak olduğunu, astsubaylıktan subaylığa geçenler için derece, kademe ve maaş yönünden TSK Personel Kanununda özel düzenlemeler yapıldığını, Subay Astsubay Atama Yönetmeliğinde de astsubaylıktan subaylığa geçirilenlerin atamalarının ayrı bir başlık altında düzenlendiğini, halen göreve devam eden nasıp tarihi kendisi ile aynı olan iki kademeli kıdemli başçavuşların yaklaşık 6 yıldır nöbet hizmetinden muaf olduklarını, astsubay olarak kalmış olması halinde muaf olacağı nöbet hizmetinden subay olduğu için muaf tutulmamasının hakkaniyet ve eşitlik ilkeleri ile bağdaşmadığım belirterek TSK İç Hizmet Yönetmeliği'nin 382'nci maddesinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Davacının 30 Ağustos 1981 yılında Astsubay Çvş. nasbedildiği, 1991 yılında astsubaylıktan subaylığa geçirildiği, halen Yarbay rütbesinde bulunduğu, davacının 1'nci Mot. P. Tug. K.lığının 30.09.2010 tarih ve PER: 1050-1027-10 sayılı emri ile 20.10.2010 tarihinde 1'nci Mot. P. Tug. K.lığı Garnizon Nöbetçi Amirliği görevi ile görevlendirildiği, davacının astsubay olarak kalsaydı bulunacağı rütbe itibariyle TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 382'nci maddesinin 2(h) bendi uyarınca nöbet hizmetinden muaf tutulacak olduğunu, subay olduğu için nöbet hizmetinden muaf tutulmamasının hakkaniyet ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğunu belirterek TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin Askerlikte Nöbet Hizmetleri başlıklı 382'nci maddesinin iptaline karar verilmesi talebiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

AYİM 3'ncü Dairesinin 16.12.2010 tarih ve Gensek No:2010/5935; Esas No:2010/2195 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 77'nci maddesi Kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetinin yapılış tariz ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tayin ve tespit olunur. hükmünü amirdir.

Bu maddeye dayanılarak nöbet hizmetine dahil edilmeyeceklerin düzenlendiği TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 382'nci maddesinde de: Kıtalar, Karargahlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulur. Nöbetler Karargah ve kurumlarda sabah saat 09.00 dan ertesi günü saat 09.00 a kadardır. Kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanın münasip göreceği zamanda başlar ve nöbet 24 saati geçemez.
Nöbet hizmetine aşağıdaki rütbe ve makam sahipleri dahil edilemezler.

a. Albay ve birinci sınıf askeri memurlar,

b. (Mülga: RG- 15/03/1984-18342)

c. Alay (Deniz ve Hava'da eşidi) komutan muavini ile kurum amiri muavinleri, (Askerlik dairesi ile aynı bina veya kışla içindeki askerlik şubesi başkanları ile bir kışla nizamında konuşlu bulunan kışla komutanı dışındaki askerlik şubesi başkanları hariç.)

d. Kurmay Başkanları veya vekilleri, askeri hakimler, disiplin subayları ile kadrosunda emir subayı bulunan komutanlık emir subayları,

e. Birlik komutanı veya kurum amirlerince, görevleri ve sorumlulukları icabı nöbete dahil edilmemesine karar verilen mal saymanı ve mal sorumluları ile aynı şekilde ek görev olarak mal saymanlığı ve mal sorumluluğu yapanlar,

f. Aldığı görevin özelliği sebebiyle nöbet hizmetinden affedilenler,

g. Uzman tabip raporuyla belgelemek koşulu ile hamileliğin tespit edilmesinden itibaren doğumun gerçekleşmesini müteakip çocuğun bir (12 ay) yaşını doldurmasına kadar geçen süre içinde bayan subaylar ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen bayan Devlet memurları.

h. İki kademeli kıdemli başçavuşlar. hükmüne yer verilmiştir.

Açıklanan bu hükümlere TSK İç Hizmet Kanununun 77'nci maddesinin idareye tanıdığı takdir yetkisi çerçevesinde asker kişilerin görevlerinin özelliği, bulundukları rütbe ve makam dikkate alınarak nöbet hizmetine kimlerin dahil edilmeyeceğinin belirlendiği, bu kapsamda astsubaylardan iki kademeli kıdemli başçavuş rütbesinde bulunlar ile subaylardan albay rütbesinde bulunanların nöbet hizmetlerinden muaf tutulduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık astsubaylıktan subaylığa geçirilmiş olan davacının, mesleğe kendisi ile aynı tarihte girmiş olan ve iki kademeli kıdemli başçavuşlar gibi nöbet hizmetinden muaf tutulup tutulmaması kapsamında TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 382'nci maddesinin hukuka aykırı olup olmadığı noktasındadır.

Her ne kadar davacı tarafından TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de;

İdare hukuku statüter (kanuni ve nizami) nitelikte bir hukuktur. Statü hukukunda kişiler şartlan önceden belirlenmiş ve düzenlenmiş genel, objektif ve kişiden kişiye değişmeyen (kişilik dışı) bir hukuki duruma girmektedirler. Kişi bu statüye girmeyi kabul etmekle önceden belirlenen şartları ve kuralları da kabul etmiştir. Söz konusu statüye dahil olduktan sonra meydana gelen olaylar, kişinin içinde bulunduğu hukuki durumunun (statüsünün) şartlarına göre değerlendirilir ve özel bir düzenleme yoksa başka bir statü hukukundan da yararlandırılamaz.

926 Sayılı TSK Personel Kanununun Astsubaylıktan Subay Olma Şartları başlıklı 109/d maddesinde astsubaylıktan subay olanların derece ve kademeleri ve aylıkları ile ilgili özel düzenleme yapılmış ve astsubaylıktan subay olan personele rütbe, rütbe normal bekleme süreleri, yaş hadleri de dahil diğer hususlar için subaylar hakkındaki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Astsubaylıktan subaylığa geçirilenlerin nöbet hizmetlerini nasıl yerine getirilecekleri hususunda mesleğe subay olarak başlayanlardan farklı bir yasal düzenleme mevcut değildir.

Anayasanın 10 ncu maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorunda oldukları belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında eşitlik ilkesinin eylemsel değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan kişilere aynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde bulunanlara farklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmektedir.

Dolayısıyla davacı subay statüsünde bulunduğu için nöbet hizmetlerine dahil edilip edilmeme konusunda daha önceki statüsü olan astsubaylar hakkındaki hükümlere tabi tutulması mümkün olmayıp, mesleğe subay olarak başlayanların tabi olduğu hükümlere tabi tutulması eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez.

TSK İç Hizmet Yönetmeliği 382'nci maddesinde hem astsubaylar hem de subaylar yönünden normal olarak ulaşabilecekleri en son rütbenin nöbet hizmetlerinden muafiyete esas alındığı dikkate alındığında hakkaniyete aykırı bir durumun da bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Yukarıda açıklamalar hep birlikte değerlendirildiğinde TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin iptali istenen 382'nci maddesinin hukuka aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

29 EYLÜL 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy