AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2010/ 2
Karar No: 2010 / 718
Karar Tarihi: 10.06.2010

(926 S. K. m. 68) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 24)

Davacı vekili 25.12.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesi ile savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 03.12.2001 tarihinden bu yana Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yaptığını, uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçme şartlarını taşıması nedeniyle sınava girmesinin uygun görülerek başvurusunun kabul edildiğini, bilahare 16.06.2009 - 05.11.2009 tarihleri arasında K.K.K.lığınca yapılan muvazzaf astsubaylık sınavlarına katıldığını, yazılı sınavda 75,384 puan alarak başarılı olduğunu, fiziki kabiliyet sınavından da 100 tam not aldığını, son olarak yapılan mülakat sınavında ise sorulan sorulan yanıtladığı halde başarısız sayıldığını, durumun 25.12.2009 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, oysa uzman erbaşlığa girişteki mülakat sınavında aranan koşullar ile astsubaylığa geçiş için yapılan mülakatta aranan koşulların aynı olduğunu, müvekkilinin bu koşulları sağlayarak uzman erbaş yapılmasına rağmen astsubaylığa geçirilmediğini, uzman erbaş olarak görev yaptığı 8 yıl boyunca başarılı ve disiplinli çalışmaları nedeniyle 24 kez takdirname aldığını, Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesinin ilk 2 yılını başarıyla tamamlayarak önlisans diploması aldığını, 14'üncü Zırhlı Tugay K.lığında icra edilen İngilizce dil kursunda başarılı olduğunu, keza Milli Eğitim Bakanlığınca düzenlenen bilgisayar kursunda da başarı sağladığını, sınava katılabilmesi için amirleri tarafından düzenlenen nitelik belgesinde hakkında olumlu kanaatler belirtildiğini, tüm bunlara rağmen mülakat sınavında başarısız sayılmasının objektif bir değerlendirmeye dayanmadığını, kanuna aykırı olduğunu, Hukuk Devleti ilkesi gereğince idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bunu güçleştirecek işlem ve eylemlerde bulunmasının mümkün olmadığını, muvazzaf astsubaylık sınavının mülakat ile ilgili bölümünün de diğer idari işlemler gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden denetlenmesinin gerektiğini, ancak bu denetimin; sınavın teknolojik imkanlardan yararlanılarak sesli ve görüntülü kayıt altına alınması ile mümkün olabileceğini, Danıştay'ın yerleşik kararların bu yönde olduğunu belirterek, işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

AYİM 3.D.nin 07.01.2010 tarih ve 2009/4375 Gensek - 2010/2 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması yönündeki talep reddedilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 03.12.2001 tarihinden bu yana Tnk.Uzm.Çvş. sınıf ve rütbesiyle uzman erbaş olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapmakta olan davacının 2009 yılı muvazzaf astsubaylığa geçiş sınavları için müracaatta bulunduğu, müracaatının uygun görülmesi üzerine 09.08.2009 tarihinde yazılı sınava alındığı, bu sınavdan 75,04699 not alarak başarılı olduğu, 22.10.2009 tarihinde yapılan Fiziki Kabiliyet ve Yeterlilik Testinden de tam not alarak başarılı olduğu ve mülakat sınavına girmeye hak kazandığı, ancak 23.10.2009 tarihinde icra edilen mülakat sınavında ise mülakat heyetince yapılan değerlendirme sonucunda kendisine 32 puan verildiği, böylece mülakatta alması gereken notun altında bir not alması nedeniyle muvazzaf astsubaylık sınavlarında başarısız sayıldığı ve sonucun K.K.K.lığının 16.11.2009 tarihli yazısı ile kendisine bildirilmesi üzerine işlemin iptali istemiyle süresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 68 inci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 28.05.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin Başvuruların Kabulü, Seçim ve Sınav Esasları başlıklı 8 inci maddesi; Muvazzaf astsubay aday adayları; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenen makamlara, yürürlüğe konulacak yönergede belirtilen usullere uygun olarak başvururlar. Başvuruları kabul edilenler; genel kültür sınavı, fiziki yetenek değerlendirme testi ile mülakata tabi tutulurlar. Bu sınavlarda göz önünde tutulan değerlendirme ölçüt ve esasları; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönergelerde belirlenir.

Yapılacak değerlendirmeler sonucunda başarılı olanlar ve tam teşekküllü askeri hastahanelerden sınıfında Muvazzaf Astsubay Olur kararlı sağlık raporu alanlardan, ihtiyaç kadarı, muvazzaf astsubay adayı olurlar. hükmü içermektedir.

3269 sayılı Kanunun 19'ncu maddesine dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Astsubaylığa Geçirilme başlıklı 24'ncü maddesinde ise;

Uzman erbaşların astsubaylığa geçirilmesiyle ilgili usul ve esaslar ile diğer hususlar aşağıda belirtilmiştir:

a) Bu bentteki şartları sağlayan uzman erbaşlardan kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, astsubay çavuşluğa nasbedilirler.

1) Kendi nam ve hesabına Genelkurmay Başkanlığı tarafından tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarından mezun olmak,

2) Muvazzaf astsubay olmaya istekli olmak ve en az bir yıl hizmeti bulunmak,

3) Başvuru tarihinde 28 yaşından gün almamış olmak,

4) Yapılacak sınavlarda başarılı olmak,

d) Astsubay olmaya istekli uzman erbaşların, müracaat esasları ve tabi tutulacakları sınavlar; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönergelerde belirlenir. Astsubaylığa geçirilecek uzman erbaşların değerlendirilmesi; yapılan yazılı sınavlar sonucu aldıkları notlarına veya puanlarına sicil not ortalamasının yüzde yirmi beş (%25)i, bedeni yeterlilik ve yapılması halinde mülakat notunun her birinin yüzde on(%10)u ile örneğine EK-D'de yer verilen mükafat puanlarının ilavesi ve örneğine EK-E'de yer verilen ceza puanlarının düşülmesi ile yapılır. Astsubay adayı, uzman erbaşların tabi tutulacağı tüm sınavlarda 100 tam puan üzerinden değerlendirilir. Değerlendirme notlarının eşit olması halinde, adayların sıralamasında sınavlarda alınan notlar, bunun da eşit olması halinde hizmet süreleri göz önünde bulundurulur. şeklinde hüküm mevcuttur.

Yönetmeliğin bu hükmüne dayanılarak Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından; kendi nam ve hesabına en az iki yıl süreli yüksekokul, meslek yüksekokulu veya fakülteleri bitirenlerden Kara Kuvvetleri Komutanlığında muvazzaf astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine alınacaklarda aranacak nitelikler, bunların tabi tutulacakları seçme sınavlarına ilişkin usul ve esaslar ile astsubay adaylarının yetiştirilmesi ile ilgili esasları gösteren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubaylığa Alınacaklara İlişkin Yönerge (KKY 51-18) hazırlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Anılan Yönergenin Sınav, Seçim ve Nasıp İşlemleri başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan Sınav uygulaması başlıklı 1 inci maddesinde; muvazzaf astsubay aday adaylarının sırasıyla genel kültür sınavına, fiziki yeterlilik ve değerlendirme testine ve son olarak mülakata tabi tutulacakları, mülakatın; alınacak personel hakkında arzu edilen ve testlerle tespiti mümkün olmayan bilgilerin tespiti amacıyla mülakat heyeti ve aday arasında yapılan planlı ve ölçülü bir konuşma ve görüşme şeklinde ve KKK.lığı Mülakat Yönergesi (KKY-51-8) esaslarına göre icra edileceği, mülakat komisyonu üyelerinin bir veya bir kaçının sınav yapılan branştan olmasının gerektiği, değerlendirmenin 50 tam not üzerinden yapılacağı ve 40 ve daha yukarı not alanların mülakatta başarılı kabul edilecekleri, mülakat değerlendirme sonuçlarının Yönergenin ekinde yer alan EK-K Değerlendirme Formuna işleneceği düzenlemeleri mevcuttur. Bahsi geçen Yönergenin 4'ncü B1. 1. d(2) maddesinde ise mülakat işlemlerinin KKY.51-8 Yönergesine göre yapılacağı bildirilmiştir. Belirtilen Yönergenin 2'nci Bölüm 2'nci fıkrasının c bendinde ise Astsubay Hazırlama Okulları ve Astsubay Sınıf Okullarına alınacak öğrenciler ile uzman erbaşlığa alınacak adaylar için teşkil edilecek mülakat komisyonları üyelerinden birisi astsubay olur. şeklinde hüküm mevcuttur.

Yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerini toparladığımızda, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi olarak istihdam edilen uzman erbaşların astsubaylığa geçiş işlemlerinin sırasıyla 3269 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği, (KKY 51-18) Sayılı Yönerge ve KKK'lığı Mülakat Yönergesi (KKY 51-8) hükümlerine göre yapıldığı görülmektedir.

Davacı hakkında düzenlenen işlemler, konuyu düzenleyen ve yukarıda ilgili bölümleri zikredilen mevzuat hükümlerine uygun olduğu görülmüştür. Ancak Başsavcılık düşüncesine ve davacı vekilinin özellikle duruşmada serdettiği iddialarına nazaran bir iki hususa işaret etmek gerekmektedir. Bunlardan birincisi mülakat aşamasının hukuki denetiminin elverişli hale gelmesi için gereken önlemlerin alınmaması halinin ileri sürülmesidir. Bizatihi bu tür önlemlerin alınamamasının, işlemi, unsurları açısından (özellikle maksat unsuru açısından) hukuka aykırı hale getirmeyeceği kanısına varılmıştır. Zira idare yürütülen kamu hizmetinin daha iyi ve amacına uygun bir şekilde yürütülmesinde görevlendireceği personelin seçiminde yazılı sınav ve fiziki şartları tespitinin yanı sıra mülakat yapmak ve kamu hizmetinin görülmesi açısından en uygun seçimi yapmak zorundadır. Bu süreçte hukuka aykırılığın oluşabilmesi için yanlı ve bir kayırma içine girildiğinin iddia edilmesi ve bunun iddia edence kanıtlanması gereklidir. Taraflarca, maksat unsurunu hukuka aykırı hale getiren böyle bir iddia öne sürülmemiş olup, sadece mülakatın kayıt altına alınmaması ve bu amaçla hukuki denetiminin yapılmaması şeklindeki bir iddia, bu açıdan oluşabilecek bir hukuka aykırılığın bulunduğu anlamına gelmemektedir.

Diğer konu ise, davacının mülakatını yaptıracak heyette bir astsubayın bulunmasının gerekmesine rağmen bu hususa riayet edilememesi halidir. Konuyla ilgili olarak uygulanacak hükümleri belirten genel idari düzenleyici işlem KKK Komutanının imzasını havi bir emir ekinde yürürlüğe giren KK Mülakat Yönergesi (KKY 51-8)'dir. Bu Yönergenin ilgili maddelerinde yukarıda da zikredildiği üzere mülakat komisyonlarının 1 başkan ve 4 üyeden oluşturulacağı, astsubay hazırlama okulları ve astsubay sınıf okullarına alınacak öğrenciler için teşkil edilecek mülakat komisyonları üyelerinden birinin astsubay olacağı hükmü mevcuttur. Davacı hakkında oluşturulan komisyon üyelerinin tamamın subay olduğu ve tüm üyelerce davacı hakkında (konuyla ilgili Yönerge hükmüne göre basan sayılmayı gerektirecek) başarı notunun altında not takdir edildiği savunma ekinde gönderilen evraktan anlaşılmıştır. Komisyonda bir astsubayın bulunmamış olması ilk bakışta, kuşkusuz bir şekil noksanlığını akla getirmektedir. Ancak idare hukukunda bilindiği üzere her şekil noksanlığı işlemin iptalini gerektirmemektedir. Davacı hakkında bir üyenin astsubay olması halinde de bu üye tam puan takdir etse dahi sonuçtaki kanaat değişmeyecektir. Bu eksiklik, denetimini yaptığımız birel işlemin sakatlanması açısından yeterli düzeyde bir şekil unsurundaki hukuka aykırılığı doğurmadığından işlem bu yönden hukuka aykırı bir hale gelmemiştir.

İşlemin hukuka aykırılığını belirten bir diğer görüşte, davacının seçiminin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 24'ncü maddesinde düzenlenen puanlama ile yapılması gerektiği, bu nedenle Yönerge hükümlerine göre sınava tabi tutulmayıp mülakata alınmasının doğru olmadığı şeklindeki görüştür. Davacının sınavları aşması durumunda kuşkusuz bu puanlama yapılmak durumundadır. Ancak bu aşamaya gelebilmek için Yönetmeliğin 24/a-4 madde ve bendinde yapılacak sınavlarda başarılı olmak durumunun aşılması ve bu koşulun öncelikle gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Davacı sınavlarda (mülakatta) başarılı olamamıştır. Bu durumda belirtilen aşamanın uygulanması mümkün olmadığından, bunun yapılmamış olması da, doğaldır ki işlemi hukuka aykırı hale getirmemektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

10 HAZİRAN 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy