AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2010/ 1133
Karar No: 2010 / 774
Karar Tarihi: 23.06.2010

(2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21) (1632 S. K. m. 171)

Davacı 07.06.2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; Tabur Komutanının yaptığı usulsüzlükler nedeniyle onu şikayet ettiğini, bu hususta Tugay Komutanı ile görüştüğünü, daha sonra tümen komutanı emir astsubayına bilgi vererek Kolordu komutanı ile görüştüğünü, kendisine Topçu Alay Komutanı tarafından silsileyi takip etmeden Kolordu Komutanlığına usulsüz müracaatta bulunduğu isnadıyla 5 gün oda hapsi cezası, eğitim programı hazırlanmadığı gerekçesiyle 7 gün oda hapsi cezası, 3'ncü Taktik Tümen Komutanı tarafından Kolordu Komutanlığına müracaat ederken kimseye haber vermediği isnadıyla kısa süreli kaçma suçundan 5 gün oda hapsi disiplin cezası ile cezalandırıldığını, bu cezaların haksız olarak verildiğini belirterek kendisine verilen disiplin cezalarının yok hükmünde sayılarak iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM Genel Sekreterliğinin 17.06.2010 tarih ve Gensek:2010/2417/İd. Ks. sayılı yazısıyla dava konusunun yargı denetimi dışında olduğu belirtilerek ilk inceleme aşamasında bir karar verilmek üzere dosya dairemize gönderilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Hakkari/Yüksekova Taktik Topçu Alay Komutanlığının 21.10.2009 tarih ve PER:1570-1017-09 sayılı yazısıyla Topçu Alay Komutanı tarafından usulsüz müracaat suçundan 5 gün oda hapsi, 21.10.2009 tarih ve PER:1570-1018-9 sayılı yazısı ile eğitim programını hazırlamamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan 7 gün oda hapsi, 3'üncü Taktik Piyade Tümen Komutanlığının 23.10.2009 tarih ve Dis. Sb.:9100-762-09 sayılı yazısı ile Tümen Komutanı tarafından, kısa süreli kaçma suçundan 5 gün oda hapsi disiplin cezası ile cezalandırıldığı, ceza verilmeden önceden savunma hakkı tanındığı, davacının cezalara yaptığı itirazın reddedildiği, ceza kararlarının infazının yapıldığı anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 129'uncu maddesinin 3'üncü fıkrasında uyarma ve kınama cezalan ile ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrasında silahlı kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisna bir düzenleme öngörülmüş; 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21'inci maddesinin son fıkrasında da ... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları yönünden ayrık bir düzenleme getirdiği, bu kapsamda disiplin amirlerince emirlerindeki personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verilen cezaların yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü açıkça anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak da bu konuda açılacak iptal davasının inceleme kabiliyeti olamayacağı tabiidir.

Hukuki durum böyle olmakla beraber Anayasa ve yasalarda yargı denetimi dışı olduğu belirtilen bazı idari işlemlerin yokluk hali ile sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğuna şüphe bulunmamaktadır. AYİM'in yerleşik içtihatlarına göre disiplin cezaları yokluk haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali saptandığında işlemin iptaline karar verilmektedir.

İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılık ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk aleminde doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir nitelikte iken, varlık koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir. Somut olayda ise disiplin amirleri tarafından verilen oda hapsi cezalarının incelemesinde, işlemin kurucu unsurlarında ağır bariz bir sakatlığın bulunmadığı, eylemle ilgili savunma hakkı tanındıktan sonra yetkili disiplin amirince Askeri Ceza Kanununun 171'inci maddesinde belirtilen cetvele uygun olarak ceza takdir edildiği görülmekle işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek bir husus da tespit edilmemiştir.

Bu durumda, maddi ve fiili yokluk hali söz konusu olmayan disiplin cezasının 1602 sayılı AYİM Kanununun 21'inci maddesine göre yargı denetiminin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Oda hapsi disiplin cezalarının iptaline ilişkin İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVANIN REDDİNE,

23 Haziran 2010 tarihinde Üye Hakim Albay Mehmet AKBULUT'un karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.


AYRIŞIK OY GEREKÇESİ

Davacı, disiplin amiri olan Topçu Alay Komutanı tarafından 21.10.2009 tarihinde usulsüz müracaat suçundan verilen 5 gün oda hapsi, emre itaatsizlik suçundan verilen 7 gün oda hapsi, 23.10.2009 tarihinde Tümen Komutanı tarafından kısa süreli kaçma suçundan verilen 5 gün oda hapsi disiplin cezalarının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21'inci maddesinde disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında olduğu hüküm altına alınmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye Cumhuriyeti tarafından 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı kanunla onaylanarak 19.03.1954 tarihinden itibaren iç hukukta yürürlüğe girmiştir.

Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesinin özgürlük ve güvenlik hakkı başlıklı 5'inci maddesi:

1. Her ferdin hürriyete ve güvenliğe hakkı vardır. Aşağıda mezkur haller ve kanuni usuller dışında hiç kimse hürriyetinden mahrum edilemez:

a) Salahiyetli bir mahkeme tarafından mahkumiyeti üzerine usulü dairesinde hapsedilmesi,

... şeklindedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından askerlik hizmeti bağlamında kişi özgürlüğü değerlendirme konusu yapılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 22 Aralık 2005 tarihli (Başvuru No:29986/96) A.D.-TÜRKİYE DAVASI kararında; Engels ve diğerleri Hollanda kararma atıf yapılarak oda hapsi cezasının tutukluluk niteliğinde bulunduğu, özgürlükten mahrum bırakma kararının yargı kararından ileri gelmesi gerektiği, 5'inci maddenin 1-a maddesinin gerektirdiği hukuki güvenceleri sağlamadığı belirtilerek AİHS'nin 5'inci 1-a maddesin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Oda hapsi cezasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırılığı tespit edilmesine rağmen iç hukukta oda hapsi disiplin cezasına karşı yargı yolu kapatılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin idari işlemlere uygulanabilmesinden önce bu işleme karşı yargı yolunu kapatan düzenlemenin Anayasa hükmü mü yoksa kanun hükmü mü olduğunun irdelenmesi gerekir.

Anayasada hakların korunması ile ilgili hükümler bölümünde suç ve cezalara ilişkin esaslar 38'inci maddede düzenlenmiş, idarenin kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamayacağı belirtilerek Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği belirtilmiştir. Anayasanın 129'uncu maddesinde memurlar ve kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği, uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı, Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlerin saklı olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasanın 38'inci maddesinde Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından idarenin kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran müeyyide uygulanamayacağı ilkesine kanunla istisna getirilebileceği belirtilerek bu tür düzenlemenin kanunla yapılacağı hüküm altına alınmış, düzenleme yapılması kanunlara bırakılmıştır.

Anayasanın 129'uncu maddesinde uyarma ve kınama disiplin cezaları dışındaki disiplin kararlarının yargılama dışında bırakılamayacağı açıkça belirtildikten sonra Silahlı Kuvvetler mensupları ile Hakimler ve Savcılar hakkında hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Burada saklı kelimesinden maksadın Silahlı Kuvvetler mensupları ile ilgili disiplin cezalarının kanunla yargılama yetkisi dışına çıkarılabilmesidir. Anayasa bu yönde kanuni düzenleme yapılmasına izin vermiştir. Nitekim 1602 sayıl kanunun 21'inci maddesi ile disiplin suç ve cezalan idari yargı denetimi dışında tutulmuştur. Anayasa m. 129/3'ün Anlamı: Bu hüküm, yargı yolunu doğrudan doğruya kapatmamakta, kapatılmasına izin vermektedir.

Usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler ile iç hukuk normları arasında çelişme meydana gelirse hangi düzenlemeye göre uygulama yapılması gerektiği Anayasanın 90'ıncı maddesinde düzenlenmiştir.

Anayasanın 90'ıncı maddesi son fıkrasında yer alan usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletler arası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. hükmüne 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı kanunun 7'nci maddesi ile usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır hükmü eklenmiştir.

07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı kanunla yeni bir fıkra eklenen Anayasanın 90'ıncı maddesinde usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu belirtildiğinden yürütme ve yargı organlarınca doğrudan uygulanması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınacaktır. Burada esas alınmadan uyuşmazlığın sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi, çelişen iç hukuktaki kanuni düzenlemelerin ihmal edilerek uygulanmaması anlaşılmalıdır.

Oda hapsi disiplin cezasının kişi hürriyetini tahdit eden tutuklama mahiyetinde bulunduğu Avrupa İnsan haklan Mahkemesi tarafından tespit edilmiştir. Bu tespit sözleşmeci devletleri bağlayıcı niteliktedir. Tutuklama kararının selahiyetli bir mahkeme tarafından verilmesi gerektiğine ilişkin AİHS'nin 5'inci madde 1-a fıkrası ile oda hapsi cezasının disiplin amiri tarafından verilebileceğine ilişkin Askeri Ceza Kanununun 23/A-2, 23/B-2 maddeleri ile çelişme halindedir, aynı konuda farklı hükümler içermektedir. Tutuklama kişi hürriyetini tahdit niteliğindedir. Kişi hürriyeti de Anayasanın 19'uncu maddesinde sayılan temel hak ve özgürlüklerdendir.

Oda hapsi disiplin cezası ile ilgili davanın görülmesinde Anayasa hükümleri ile uluslararası antlaşma hükümleri arasında farklı hükümler bulunmamaktadır. AİHS hükümleri ile Askeri Ceza Kanunu ve 1602 sayılı kanun hükümleri arasında çelişme olduğu görülmektedir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümünde Anayasanın 90'ıncı maddesinin açık hükmü gereği AİHS'nin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin 5'inci maddesi esas alınması gerekir. Bu nedenle oda hapsi disiplin cezasının iptali isteminin esastan incelenmesi mümkündür.

Yukarıda açıklanan nedenlerle usuli işlemlerin tamamlanmasından sonra davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan aksi yönde oluşan dava konusunun inceleme kabiliyeti bulunmadığından reddine ilişkin sayın çoğunluk kararına katılamadım. 23.06.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy