AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2009/ 869
Karar No: 2009 / 732
Karar Tarihi: 02.07.2009

(2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21) (1632 S. K. m. 175)

Davacı 29.06.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle, 17.11.2007 tarihinde Gülyazı Tak. J. Snr. A. K. J. Alb. ......... tarafından usulsüz müracaat nedeniyle savunmasının alındığını aynı gün savunmasını verdiğini, 20.11.2007 tarihinde 14 gün oda hapsi cezası verildiğini, cezanın haksız yere verildiğini, usulsüz müracaatın söz konusu olmadığını, zira bu müracaatı İç Hizmet Kanununun hükümlerine uygun olarak gerçekleştirdiğini belirterek, bariz şekilde hukuka aykırı olan 20.11.2007 tarihli oda hapsi disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasına karar verilmesini talep ve dava etmektedir.

Dava dosyası, AYİM Genel Sekreterliğinin 01.07.2009/2267 sayılı yazısı ile; dava konusunun yargı denetimi dışında olması sebebiyle bir karar verilmesi için AYİM 3 üncü Daire Başkanlığına gönderilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 17.11.2007 tarihinde geçici görevlendirilmesi ile ilgili silsile yollarını ihlal etmek suretiyle usulsüz müracaatta bulunduğu gerekçesiyle disiplin amiri tarafından yazılı savunmasının istendiği, davacının 17.11.2007 tarihinde savunmasını yaptığı, davacıya disiplin amiri tarafından 14 gün oda hapsi cezası verildiği, cezasının tebliğini müteakip 26.11.2007 tarihinde itiraz eden davacının bu itirazının 09.01.2008 tarihinde üst disiplin amiri tarafından reddedildiği, disiplin cezasının 26.01.2008-09.02.2008 tarihleri arasında infaz edildiği anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 129 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararlan yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra dördüncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisnai bir düzenleme öngörülmüş, 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 inci maddesinin son fıkrasında da ... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmüne yer verilmiştir.

Anayasanın 129/2 nci maddesinde; ... savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez hükmü mevcuttur. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun bu hükme paralel 175 inci maddesinde Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeye müsaade eder. hükmü mevcuttur. 179 ncu maddesinde de Disiplin tecavüzlerine ve kabahatlerine bir ay sonra ceza verilemez. Ancak fiil tahkikatı mucip ise bu husus için iktiza eden zaman yukarıdaki bir aya dahil olmaz... hükmüne yer verilmiştir.

Mevcut Anayasal ve yasal düzenlemeler karşısında öncelikle yokluk halinde disiplin cezalarının yargı denetimine tabi tutulup tutulamayacağı, yokluk söz konusu olduğu halde cezanın disiplin tecavüz veya kabahatinden bir ay sonra verilmesinin yokluk kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerinde durulmalıdır.

Bilindiği üzere yokluk idari işlemin iki yönünden ortaya çıkabilir. Birincisi, mevcut sanılan idari işlemin maddi alemde var olmaması, fiziken bulunmaması şeklinde açıklanabilecek maddi, fiili yokluk hali: ikincisi ise, idari işlemin maddi olarak mevcut olmakla beraber hukuki açıdan ağır ve bariz (apaçık) bir sakatlığına tekabül eden yok hükmünde sayılma durumudur. Bu durumda iptale yol açan sakatlık ile yokluğa yol açan sakatlık arasında sakatlığın ağırlık derecesine göre ayırım yapılmaktadır. Yoklukla malul bir idari işlemin yargısal denetimi, iptal davasından farklı özellikler gösterir. Bu bağlamda yokluk hali, kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle re'sen dikkate alınması gerektiğinden dava açma süresine bağlı olmama, idarece her zaman geri alınabilme gibi sonuçlar doğurur. Buna paralel olarak iptal davasının tabi olduğu hukuki rejimin dışında, aksine bir düzenleme bulunsa bile yasal denetimi mümkündür. Hal böyle olunca yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları yönünden ayrık düzenleme getirdiği, bu meyanda disiplin amirlerince emirlerindeki personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verilen cezaların yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü, disiplin cezalarının yokluk hali ile sınırlı olarak denetiminin yapılabileceği açıkça ortaya çıkmaktadır.

Açıklamalar ışığında yapılan incelemede, davacının da beyan ettiği gibi söz konusu ceza verilmeden evvel savunma hakkının tanınmış olduğu, verilen cezanın davacıya tebliğ edildiği, cezanın ceza vermeye hukuken yetkili amir tarafından ve süresinde verilmiş olduğu, itiraz hakkı tanındığı, dolayısıyla davacıya ceza verilmesine ilişkin işlemin varlık koşullarının mevcut olduğu, ceza işleminin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır ve bariz bir sakatlığın bulunmadığı, bu durumda davada yokluk halinin de mevcut olmadığı, yokluk hali dışında disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

İnceleme kabiliyeti bulunmayan DAVANIN REDDİNE,


AYRIŞIK OY GEREKÇESİ

Davacı 29.06.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle, 17.11.2007 tarihinde Gülyazı Tak.J.Snr.A.K. J.Alb. ... tarafından usulsüz müracaat nedeniyle savunmasının alındığını, aynı gün savunmasını verdiğini, 20.11.2007 tarihinde 14 gün oda hapsi cezası verildiğini, cezanın haksız yere verildiğini, usulsüz müracaatın söz konusu olmadığını, zira bu müracaatı İç Hizmet Kanununun hükümlerine uygun olarak gerçekleştirdiğini belirterek, bariz şekilde hukuka aykırı olan 20.11.2007 tarihli oda hapsi disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasına karar verilmesini talep ve dava etmektedir.

Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğince ilk inceleme aşamasında dava konusu işlemin yargı denetimi dışında olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi için AYİM 3 ncü Daire Başkanlığına gönderilmiştir.

1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinde disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında olduğu hüküm altına alınmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye Cumhuriyeti tarafından 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı kanunla onaylanarak 19.03.1954 tarihinden itibaren iç hukukta yürürlüğe girmiştir.

Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesinin özgürlük ve güvenlik hakkı başlıklı 5 nci maddesi:

1. Her ferdin hürriyete ve güvenliğe hakkı vardır. Aşağıda mezkur haller ve kanuni usuller dışında hiç kimse hürriyetinden mahrum edilemez:

a) Salahiyetli bir mahkeme tarafından mahkumiyeti üzerine usulü dairesinde hapsedilmesi,

... şeklindedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından askerlik hizmeti bağlamında kişi özgürlüğü değerlendirme konusu yapılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 22 Aralık 2005 tarihli (Başvuru No:29986/96) A.D.-TÜRKİYE DAVASI kararında; Engels ve diğerleri Hollanda kararına atıf yapılarak oda hapsi cezasının tutukluluk niteliğinde bulunduğu, özgürlükten mahrum bırakma kararının yargı kararından iler, gelmesi gerektiği, 5 nci maddenin 1-a maddesinin gerektirdiği hukuki güvenceleri sağlamadığı belirtilerek AİHS'nin 5 nci 1-a maddesin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Oda hapsi cezasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırılığı tespit edilmesine rağmen iç hukukta oda hapsi disiplin cezasına karşı yargı yolu kapatılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin idari işlemlere uygulanabilmesinden önce bu işleme karşı yargı yolunu kapatan düzenlemenin Anayasa hükmü mü yoksa kanun hükmü mü olduğunun irdelenmesi gerekir.

Anayasada hakların korunması ile ilgili hükümler bölümünde suç ve cezalara ilişkin esaslar 38 nci maddede düzenlenmiş, idarenin kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamayacağı belirtilerek Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği belirtilmiştir. Anayasanın 129 ncu maddesinde memurlar ve kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği, uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı, Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlerin saklı olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasanın 38 nci maddesinde Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından idarenin kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran müeyyide uygulanamayacağı ilkesine kanunla istisna getirilebileceği belirtilerek bu tür düzenlemenin kanunla yapılacağı hüküm altına alınmış, düzenleme yapılması kanunlara bırakılmıştır.

Anayasanın 129 ncu maddesinde uyarma ve kınama disiplin cezaları dışındaki disiplin kararlarının yargılama dışında bırakılamayacağı açıkça belirtildikten sonra Silahlı Kuvvetler mensupları ile Hakimler ve Savcılar hakkında hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Burada saklı kelimesinden maksadın Silahlı Kuvvetler mensupları ile ilgili disiplin cezalarının kanunla yargılama yetkisi dışına çıkarılabilmesidir. Anayasa bu yönde kanuni düzenleme yapılmasına izin vermiştir. Nitekim 1602 sayıl kanunun 21 nci maddesi ile disiplin suç ve cezaları idari yargı denetimi dışında tutulmuştur. Anayasa m. 129/3'ün Anlamı: Bu hüküm, yargı yolunu doğrudan doğruya kapatmamakta, kapatılmasına izin vermektedir.

Usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler ile iç hukuk normları arasında çelişme meydana gelirse hangi düzenlemeye göre uygulama yapılması gerektiği Anayasanın 90 ncı maddesinde düzenlenmiştir.

Anayasanın 90 ncı maddesi son fıkrasında yer alan usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletler arası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. hükmüne 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı kanunun 7 nci maddesi ile usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır hükmü eklenmiştir.

07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı kanunla yeni bir fıkra eklenen Anayasanın 90 ncı maddesinde usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu belirtildiğinden yürütme ve yargı organlarınca doğrudan uygulanması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınacaktır. Burada esas alınmadan uyuşmazlığın sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi, çelişen iç hukuktaki kanuni düzenlemelerin ihmal edilerek uygulanmaması anlaşılmalıdır.

Oda hapsi disiplin cezasının kişi hürriyetini tahdit eden tutuklama mahiyetinde bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tespit edilmiştir. Bu tespit sözleşmeci devletleri bağlayıcı niteliktedir. Tutuklama kararının selahiyetli bir mahkeme tarafından verilmesi gerektiğine ilişkin AİHS'nin 5 nci madde 1-a fıkrası ile oda hapsi cezasının disiplin amiri tarafından verilebileceğine ilişkin Askeri Ceza Kanununun 23/A-2, 23/B-2 maddeleri ile çelişme halindedir, aynı konuda farklı hükümler içermektedir. Tutuklama kişi hürriyetini tahdit niteliğindedir. Kişi hürriyeti de Anayasanın 19 ncu maddesinde sayılan temel hak ve özgürlüklerdendir.

Oda hapsi disiplin cezası ile ilgili davanın görülmesinde Anayasa hükümleri ile uluslararası antlaşma hükümleri arasında farklı hükümler bulunmamaktadır. AİHS hükümleri ile Askeri Ceza Kanunu ve 1602 sayılı kanun hükümleri arasında çelişme olduğu görülmektedir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümünde Anayasanın 90 ncı maddesinin açık hükmü gereği AİHS'nin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin 5 nci maddesi esas alınması gerekir. Bu nedenle oda hapsi disiplin cezasının iptali isteminin esastan incelenmesi mümkündür.

1602 sayılı Kanunun 40 nci maddesi uyarınca idari işlemlere karşı tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde dava açılabilir. 20.11.2007 tarihli disiplin cezasına karşı süresi içerisinde dava açılmamıştır. Bu işleme karşı açılan davanın süre aşımı nedeniyle ilk inceleme aşamasında reddine karar verilmesi gerekir. Sonuç olarak oda hapsi disiplin cezasının iptali için açılan davanın ilk inceleme aşamasında inceleme kabiliyeti bulunmadığı gerekçesi ile reddine ilişkin karara davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği görüşü ile katılıyorum. 02.07.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy