(2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21) (1632 S. K. m. 175)

Davacı 29.06.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle, 17.11.2007 tarihinde Gülyazı Tak. J. Snr. A. K. J. Alb. ......... tarafından usulsüz müracaat nedeniyle savunmasının alındığını aynı gün savunmasını verdiğini, 20.11.2007 tarihinde 14 gün oda hapsi cezası verildiğini, cezanın haksız yere verildiğini, usulsüz müracaatın söz konusu olmadığını, zira bu müracaatı İç Hizmet Kanununun hükümlerine uygun olarak gerçekleştirdiğini belirterek, bariz şekilde hukuka aykırı olan 20.11.2007 tarihli oda hapsi disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasına karar verilmesini talep ve dava etmektedir.

Dava dosyası, AYİM Genel Sekreterliğinin 01.07.2009/2267 sayılı yazısı ile, dava konusunun yargı denetimi dışında olması sebebiyle bir karar verilmesi için AYİM 3 üncü Daire Başkanlığına gönderilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, davacının 17.11.2007 tarihinde geçici görevlendirilmesi ile ilgili silsile yollarını ihlal etmek suretiyle usulsüz müracaatta bulunduğu gerekçesiyle disiplin amiri tarafından yazılı savunmasının istendiği, davacının 17.11.2007 tarihinde savunmasını yaptığı, davacıya disiplin amiri tarafından 14 gün oda hapsi cezası verildiği, cezasının tebliğini müteakip 26.11.2007 tarihinde itiraz eden davacının bu itirazının 09.01.2008 tarihinde üst disiplin amiri tarafından reddedildiği, disiplin cezasının 26.01.2008-09.02.2008 tarihleri arasında infaz edildiği anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 129 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararlan yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra dördüncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisnai bir düzenleme öngörülmüş, 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 inci maddesinin son fıkrasında da ... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmüne yer verilmiştir.

Anayasanın 129/2 nci maddesinde, ... savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez hükmü mevcuttur. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun bu hükme paralel 175 inci maddesinde Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeye müsaade eder. hükmü mevcuttur. 179 ncu maddesinde de Disiplin tecavüzlerine ve kabahatlerine bir ay sonra ceza verilemez. Ancak fiil tahkikatı mucip ise bu husus için iktiza eden zaman yukarıdaki bir aya dahil olmaz... hükmüne yer verilmiştir.

Mevcut Anayasal ve yasal düzenlemeler karşısında öncelikle yokluk halinde disiplin cezalarının yargı denetimine tabi tutulup tutulamayacağı, yokluk söz konusu olduğu halde cezanın disiplin tecavüz veya kabahatinden bir ay sonra verilmesinin yokluk kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerinde durulmalıdır.

Bilindiği üzere yokluk idari işlemin iki yönünden ortaya çıkabilir. Birincisi, mevcut sanılan idari işlemin maddi alemde var olmaması, fiziken bulunmaması şeklinde açıklanabilecek maddi, fiili yokluk hali: ikincisi ise, idari işlemin maddi olarak mevcut olmakla beraber hukuki açıdan ağır ve bariz (apaçık) bir sakatlığına tekabül eden yok hükmünde sayılma durumudur. Bu durumda iptale yol açan sakatlık ile yokluğa yol açan sakatlık arasında sakatlığın ağırlık derecesine göre ayırım yapılmaktadır. Yoklukla malul bir idari işlemin yargısal denetimi, iptal davasından farklı özellikler gösterir. Bu bağlamda yokluk hali, kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle re'sen dikkate alınması gerektiğinden dava açma süresine bağlı olmama, idarece her zaman geri alınabilme gibi sonuçlar doğurur. Buna paralel olarak iptal davasının tabi olduğu hukuki rejimin dışında, aksine bir düzenleme bulunsa bile yasal denetimi mümkündür. Hal böyle olunca yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları yönünden ayrık düzenleme getirdiği, bu meyanda disiplin amirlerince emirlerindeki personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verilen cezaların yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü, disiplin cezalarının yokluk hali ile sınırlı olarak denetiminin yapılabileceği açıkça ortaya çıkmaktadır.

Açıklamalar ışığında yapılan incelemede, davacının da beyan ettiği gibi söz konusu ceza verilmeden evvel savunma hakkının tanınmış olduğu, verilen cezanın davacıya tebliğ edildiği, cezanın ceza vermeye hukuken yetkili amir tarafından ve süresinde verilmiş olduğu, itiraz hakkı tanındığı, dolayısıyla davacıya ceza verilmesine ilişkin işlemin varlık koşullarının mevcut olduğu, ceza işleminin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır ve bariz bir sakatlığın bulunmadığı, bu durumda davada yokluk halinin de mevcut olmadığı, yokluk hali dışında disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

İnceleme kabiliyeti bulunmayan DAVANIN REDDİNE,<