AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2009/ 313
Karar No: 2009 / 1219
Karar Tarihi: 19.11.2009

(926 S. K. m. 65)

Davacı 03.03.2009 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle, 2002-2003 yıllarında işlediği iddia edilen memuriyet görevini kötüye kullanma ve memuriyet görevini ihmal etmek suçları nedeniyle Dağ Komd.Ok.Eğt.Mrk.K.lığı Askeri Mahkemesi’nde 2005 yılında açılan kamu davası sonunda 12.08.2008 tarihli karar ile zimmet ve müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarını işlediği sabit görülerek mahkumiyetine hükmedildiğini, zimmet suçundan mahkumiyeti nedeniyle davalı idare tarafından 03.11.2008 tarihli işlem ile açığa alındığını, hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin temyizi üzerine Askeri Yargıtay tarafından her iki mahkumiyet hükmünün de eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verildiğini, yerel mahkemenin bozmaya uyarak yargılamaya devam ettiğini, yargılamanın halen sürdüğünü, zimmet suçundan kurulan mahkumiyetin hatalı olduğunu, bu nedenle açığa alınması yönündeki işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, açığa alınma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.

AYİM 3 ncü Dairesinin 28.04.2005 tarih ve 2005/649 Gensek:2005/356 Esas nolu kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden, davacının Antalya İbradı İlçe J.K.lığı Bedelen Beslenme Heyetinde mutemet olarak görev yaptığı 2002-2003 yıllarında müteaddit ve müteselsilen memuriyet görevini ihmal ve kötüye kullanmak suçlarını işlediği iddiasıyla başlatılan hazırlık soruşturması sonunda Dağ Komd.Ok.Eğt.Mrk. K.lığı Askeri Savcılığına 22.09.2005 gün, 2005/18-658 E.K. sayılı iddianamesi ile her iki suçtan kamu davası açıldığı, yargılama sonunda askeri mahkemenin 12.08.2008 gün ve 2008/75-333 E.K. sayılı hükmü ile davacıya yüklenen eylemlerin zimmet ve müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarını oluşturduğu kabul edilerek her iki suçtan davacının mahkumiyetine hükmedildiği gibi zimmet suçundan mahkumiyet hükmü kapsamında As.C.K.nın 30/B maddesi gereğince davacının TSK.'den çıkarılmasına da karar verildiği, davacı tarafından her iki mahkumiyet hükmünün temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay 4'ncü Dairesinin 26.12.2008 gün ve 2008/2287-2322 E.K. sayılı ilamı ile her iki hükmün eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verildiği, bozma kararında memuriyet görevini kötüye kullanma olarak kabul edilen eylemlerin de eksiklikler tamamlandığında zimmet suçuna dönüşme ihtimaline işaret edildiği, bu arada davalı idarenin mahkumiyet hükmündeki zimmet suçuna bağlı olarak 926 S. Kanunun 65'nci maddesi gereğince davacının açığa alınmasına karar verdiği ve bu işlemin 08.11.2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

926 S.K.nun 65'nci maddesinin (a) bendinde haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar, mensup oldukları Bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler... hükmüne yer verilmektedir.

Davacı hakkında açılan kamu davasında isnad eylemler memuriyet görevini ihmal ve kötüye kullanmak olarak nitelendirilmiş ise de yargılama sonunda askeri mahkemece bu eylemlerden birinin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş, temyiz incelemesi sonunda da Askeri Yargıtay tarafından her iki eylemin de zimmet suçunu oluşturma ihtimali kabul edilerek eksik soruşturma gerekçesi ile hükümler bozulmuştur. Bozma kararı üzerine halen davacının aynı eylemler nedeni ile yargılamasına devam edildiği görülmektedir. 926 S. Kanunun 65'nci maddesinde yüz kızartıcı bir cürümden kamu davası açılması açığa alınma sebebi olarak sayıldığından, davacıya isnad edilen ve eksiklikler giderildiğinde yapılacak nitelemeye göre zimmet suçunu oluşturması ihtimali bulunan bu eylemlerin 926 S. Kanunun 65'nci maddesi kapsamında olduğu tartışmasızdır.

926 sayılı Kanunun 65'nci maddesinin (c) bendinde 1.Yargılama sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın düşmesine veya kamu davasının reddine veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hükümlülüklerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir. hükmü bulunmaktadır. Kanun maddesinin, açık haline son verilmesi sebepleri arasında sayılan sebeplerden c bendinin 1 numaralı alt bendinde sayılan sebeplerin davacı açısından gerçekleşmediği ortadadır. 2 numaralı alt bendinde ise kişinin soruşturma konusu fiillerin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanlardan olup olmadığı konusunda idareye bir takdir yetkisi tanınmıştır. 926 sayılı kanunun 65'nci maddesi açıkları haklarında bir karar verilmeksizin kaldırılabilir şeklinde olup bu hüküm, idareye takdir hakkı tanımaktadır. İdarenin takdir hakkının bulunduğu durumlarda, bu yetkinin alabildiğince sınırsız kullanılacağı elbette düşünülemez. Hukuk devletinin gereği olarak, hukuka bağlı idare takdir yetkisini, hukuki ölçütlere sadık kalacak şekilde kullanmak durumundadır.

Davaya konu işlemi tesis ederken idarenin bu çerçevede hareket etmediğini gösteren bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır. Diğer taraftan, Askeri Yargıtay’ın bozma kararı bulunmasına rağmen davacının aynı eylemlerden yargılanmasına devam edildiği görüldüğünden ve zimmet suçunu oluşturabilmesi muhtemel eylemlerin 926 S. K.'nun 65/a maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden; İdarenin davacı hakkında takdir hakkını açığa alma işlemi tesis etmek yönünde kullanmış olmasında işlemin tüm unsurlarıyla hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy