AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2009/ 235
Karar No: 2009 / 439
Karar Tarihi: 09.04.2009

(926 S. K. m. 24)

Davacı vekili 11.08.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Kronik hbv hepatiti hastası olması sebebiyle sınıf değişikliği yapılarak personel sınıfına geçirildiğini, daha sonra da kendi isteği ile sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşına geçirildiğini, müvekkilinin yeni branşındaki görevine başladıktan sonra iş temposu, düzensiz çalışma saatleri ve aşın fiziki yorgunluk nedeniyle sağlık durumunun kötüleştiğini, müvekkilinin aynı branşta ve aynı çalışma koşullarında çalışmaya devam ettiği takdirde hayati tehlikeye maruz kalacağını, müvekkilinin hastalığının bulaşıcı nitelikte olduğunu mutfak, lokanta, otel kısmı gibi personelin sağlığını ilgilendiren mahallerde kontroller yapmak zorunda olduğu Askeri Gazino Müdürlüğünde görevli olduğunu, müvekkilinin hastalığının bu mahalleri de tehdit ettiğini, bu nedenle branş değişikliği yapılmasında kamu yararı bulunduğunu belirterek aksi yönde tesis edilen sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşının değiştirilmesi talebinin reddine ilişkin işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM Nöbetçi Daire Başkanlığının 20.08.2008 tarih ve Gensek No:2008/2517, Esas No:2008/214 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacı hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 21.07.1997 tarih E 1053 rapor numaralı raporu ile Kronik Aktif Hepatit Evre I teşhisi ile sınıfı görevini yapamaz kararı verilmesi üzerine davacının sınıfının değiştirilerek Topçu sınıfından personel sınıfına geçirildiği, davacının Haymana Askerlik Şubesi Başkanı olarak görevli olduğu sırada Ankara GATA Hastanesinin 23.03.2005 tarih ve 39 rapor numaralı raporuyla Kronik HBV teşhisi ile üç ay istirahatının uygun görülmüş olduğu, GATA Asker Hastanesinin 13.07.2005 tarih ve 1451 sayılı raporuyla da Kronik HBV teşhisi ile sınıfı görevini yapar kararı verildiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 02.11.2007 tarihli emri ile personel sınıfı içinde sosyal tesisler, halkla ilişkiler ve protokol branşı oluşturulması çalışmaları başlatıldığı ve oluşturulan bu branşın subay kadrosunun 388, astsubay kadrosunun 500 olarak tespit edildiği, sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşının oluşturulması ve uygulanması kapsamında müracaat ve personel seçimi ile ilgili esasların Kara Kuvvetleri Komutanlığının 16 Kasım 2007 tarih ve PER:4031-527-07/Tyn. D. Pl. Koor. Ş. Ks. (631) sayılı emri ile yayınlandığı, davacının da personel sınıfı içerisinde bu branşa geçmek için müracaat ettiği, müracaat eden ve gerekli şartları taşıyan personel arasında davacıyla birlikte ihtiyaç miktarı kadar personelin Kara Kuvvetleri Komutanlığının 23.01.2008 gün ve PER:413-03-07/Per. Tem. Mrk. Ölç. Değ. ve Snf. Ş. (3) (176) sayılı onay emri ile sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşına geçirildiği, müteakiben davacının 2008 yılı genel atamaları ile sınıfına ve yeni branşına uygun olarak 4'ncü Komando Tugay B Tipi Askeri Gazino Müdürlüğü Gazino subaylığı görevine atandığı, diğer taraftan davacının 07.05.2008 tarihli dilekçesiyle yetersiz bilgiyle evvelce branş değişikliği talebinde bulunduğunu, sağlık durumunun kötüye gittiğini belirterek sınıf değişikliği kararının iptal edilmesini ve eskisi gibi personel subayı olarak bırakılması için idari müracaatta bulunduğu, davacının bu talebinin Kara Kuvvetleri Komutanlığının 28.06.2008 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

926 sayılı Kanunun Yeniden sınıflandırma başlıklı 24 üncü maddesinin (e) fıkrası ikinci bendinde kuruluş ve kadro değişiklikleri sebebiyle veya idarece görülecek lüzum üzerine sınıflarının değişmesi icap eden subayların yeniden sınıflandırılabileceği belirtilmiştir. 926 sayılı kanuna göre çıkartılan Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin l0'ncu maddesinin f ve g fıkrasında da benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

Sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşının oluşturulması ve uygulanması kapsamında personelin müracaatları ve seçimi esasları ile ilgili sak Kara Kuvvetleri Komutanlığının 16 Kasım 2007 tarih ve PER:4031-527-07 Tyn. D. Pl. Koor. Ş. Ks. (631) sayılı emrinde:

Personelin istekli olması (Tercih sebebi) Emrin yayınlandığı tarih itibariyle yüzbaşı rütbesinin son hizmet yılında, binbaşı, yarbay rütbesinde olmak Çalışkan, ketumiyeti temayüz etmek Özel uzmanlık gerektiren (Kurmay, İsth., Mu. OBİ v.s.) sınıflarına mensup olmamak Kendisi eşi veya bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinden herhangi birinin atamaya esas sağlık sorunu bulunmamak (tercih sebebi) ve belli bazı suçlardan mahkum olmamak şeklinde personel seçimine ilişkin ölçütler getirilmiştir.

Personelin yeniden sınıflandırılması ve buna bağlı olarak branşının değiştirilmesinde idarenin takdir hakkının bulunduğu yukarıdaki hükümlerde yer alan idarece görülecek lüzum üzerine ve sınıflarının değişmesi icap eden subaylar ibarelerinden açıkça anlaşılmaktadır. Genel olarak takdir yetkisi, idarenin belli bir konuda karar alıp almama veya birden fazla karar arasında seçim yapma imkânıdır. Belli bir işleme neden olarak hangi tür maddi veya hukuksal olguların kullanılacağını seçmede, ya da belli nedenlerin ortaya çıkması durumunda belli konudaki işlemin yapılıp yapılmaması yönetimin takdirine bırakılmış olabilir. İşlemin nedeni, yasada açıkça belirlenmemiş, ya da yukarıda izah edildiği gibi neden olarak görülecek lüzum üzerine gibi belirsiz bir kavram kullanılmış ise bu gibi durumlarda yönetime tanınmış olan takdir yetkisi, işlemin nedenini belirleme, ya da neden olarak gösterilen belirsiz kavramı belirli duruma getirme biçiminde kendini gösterir.

Ancak takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu hak ve yetkinin sınırını oluşturur.

Kamu hizmeti, hizmet gerekleri ve kamu yararına uygun olarak yürütülür. Hizmetin hangi nitelikteki personel eliyle yürütüleceğinin belirlenmesinde takdir hakkı hiç kuşkusuz idareye aittir. İdare kamu hizmetini gördüreceği personeli seçerken hizmetin özelliklerini, hizmetin gereksinme duyduğu personelin niteliklerini ve personelin sınıf mevcudunu göz önünde bulundurmak zorundadır.

Davacı yeni branşındaki göreve başladıktan sonra iş temposu, düzensiz çalışma saatleri ve aşırı fiziki yorgunluk nedeniyle sağlığının kötüye gittiğini, hayati tehlikeye maruz kalacağını, bulaşıcı olması nedeniyle branşının değiştirilmemesinde kamu yararı olmadığını ileri sürmüş ise de;

Davacının yeni branşına uygun olarak atandığı göreve başlamadan önce de benzer şikayetlerle 07.05.2008 tarihinde branşının değiştirilmesi isteminde bulunduğu, davacıda mevcut kronik HBV hepatiti rahatsızlığının sınıf ve branşını değiştirmeden önce mevcut olduğu, yeni ortaya çıkan bir durum olmadığı, kendisi, eşi veya aile fertlerinden birinin atanmaya esas sağlık sorunu bulunmamak ölçütünün sadece sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşına geçirilmek için bir tercih sebebi olduğu, bu branşta görev yapmaya engel bir hal olmadığı, başlangıçta davacının mevcut rahatsızlığı bilinerek davacının istemi de dikkate alınarak gerekli şartları taşıması sebebiyle sosyal tesis, halkla ilişkiler ve protokol branşına geçirildiği, davacının sağlık durumunun bu branşta görev yapmaya engel teşkil ettiği yönündeki beyanlarının soyut iddiadan ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde hangi sınıf ve branşta, hangi nitelikte, ne kadar personele ihtiyaç olduğu hususunun davalı idarenin takdirinde olduğu, davalı idarenin dava konusu yeniden branş değişikliği yapılmamasına ilişkin işlemi tesis ederken objektiflikten uzaklaştığı, takdir etkisini takip edilen kamu yararı amacına uygun kullanmadığına dair herhangi bir bilgi bulunmadığı, idarenin takdir yetkisini objektif ölçütlere bağlı kalarak ve hizmet gereklerine uygun olarak kamu yararına uygun düşecek şekilde kullandığı, tesis edilen işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy