AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2009/ 1365
Karar No: 2010 / 646
Karar Tarihi: 22.04.2010

(5434 S. K. m. 44) (3269 S. K. m. 5)

Davacı vekili 29.06.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının onbeş yıl uzman erbaş olarak görev yaptığını, görev süresi içerisinde yapılan muayenelerde uzman erbaş olarak göreve devam eder kararı verildiğini, GATA Asker Hastanesinin 28.01.2009 tarih ve 88 sayılı raporu ile diskromatopsi teşhisi konularak uzman erbaş olarak göreve devam edemez kararı verildiğini, sözleşmesinin fesh edildiğini, davacının gözlerindeki kusurun görev süresi içerisinde meydana geldiğini, davalı kurum tarafından adi malul kabul edilmediğini, bunun hukuka aykırı olduğunu belirterek adi malul kabul edilmemesi nedeniyle emekli aylığı bağlanmaması işleminin iptaline, emekli ikramiyesi ile emekli aylıklarının hak ediş tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine, yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 14.04.1994 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığı, GATA Sağlık kurulunun 28.01.2009 tarih ve 88 sayılı raporu ile diskromatopsi teşhisi konularak Türk Silahlı Kuvvetlerinde ulaştırma sınıfında uzman erbaş olarak görevine devam edemez raporu verildiği, 14.04.2009 tarihinde sözleşmesinin yenilenmediği, bu tarih itibarı ile ilişiğinin kesildiği, davalı kurum tarafından diskromatopsi (renk körlüğü) rahatsızlığının doğumsal bir hastalık olup sonradan oluşmasının mümkün olmadığı, Sandığa tabi göreve girmeden önce de var olduğu gerekçesi ile adi malul kabul edilmediği, bu işlemin iptali için dava açıldığı anlaşılmıştır.

5434 sayılı Kanunun 44’ncü maddesi Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.

(Değişik fıkra: 28.06.2001 - 4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50’nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.

(Değişik fıkra: 21.04.2005 - 5335 S.K./3. md.) İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silahaltına alındıkları dönemde malul olup, bu malullükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malullüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen 5434 sayılı yasa hükümlerine göre her ne suretle olursa olsun vücutlarında meydana gelen arızalar veya tedavisi imkansız hastalıklar nedeniyle vazifesini yapamaz durumu gelen iştirakçilere malul denilecek, sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık ve sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında bu hastalık sebebiyle malullüğe ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.

Diskromatopsi rahatsızlığı tespit edildiğinden dolayı adi malul kabul edilmeyen başka bir davacının açtığı iptal davasında (AYİM Gensek No:2007/1602) diskromatopsi rahatsızlığının tek etkeninin genetik sebepler olup olmadığı, rahatsızlığın oluşumunda başka etkenlerin olup olmadığı, çeşitlerinin bulunup bulunmadığı ara kararı ile sorulmuş, GATA Komutanlığının 20.01.2009 tarih GÖZ HST. AD. 8050-3458-09/1575 sayılı yazısında; normal bir insan gözünün 15.000 renk tonunu fark edebileceği, 3 retina hücresi sayesinde gözün temel renk olan kırmızı, yeşil ve maviyi algılayabileceği, renk görme bozukluklarında bu renkleri algılayan hücrelerden birinin, ikisinin veya her üçünün birlikte çalışmamasının mümkün olabileceği, kişide kırmızı görme hücreleri eksik ise kişinin protanop, yeşil görme hücreleri eksik ise döteranop, mavi hücreleri eksik ise tritanop olacağı, aynı zamanda protanomali, döteranomali veya tritanomali olarak adlandırılan ana renk gören hücrelerin kısmi bozukluklarının da söz konusu olduğu, buradan anlaşılacağı gibi renk görmedeki bozukluğun şiddetinin çok hafif dereceden ağır düzeylere kadar değişik şekilde olabildiği, diskromatopsi (renk körlüğü) nin sıklıkla doğuştan bir hastalık olduğu, genetik geçiş gösterdiği, en sık karşılaşılan iki çeşit için (kırmızı ve yeşil) hücrelerin eksikliğinde kalıtımsal geçişin cinsiyete bağlı x kromozomu ile olduğu, diskromatopsi muayenesinin psödoizokromatik renk levhaları (Ischiara) ile yapıldığı, çevre hastaneler de renk muayenesinin sadece ischiara renk levhaları yapıldığı, hafif düzeyde olan renk körlüklerinin kişinin levhalardaki sayıları ezberlemesi halinde sağlam olarak değerlendirilebildiği, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde ise ischiara renk kitabı ile muayenenin dışında şüpheli kişilerde daha ileri muayene yöntemlerinin (100 Hue testi, HRR testi gibi) kullanılmakta olduğu, ilgili kişinin 2000 yılındaki muayenesinde bu rahatsızlığın mevcut olup olmadığının tespitinin mümkün olmadığı, sağlık kurulunun düzenleyeceği raporun hastalığın o an mevcudiyetini belirteceği bildirilmiştir.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’nci maddesi uyarınca ilgilinin uzman erbaş olarak göreve başlayabilmesi ve sözleşmesinin yenilenebilmesi için istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile sağlık niteliklerine sahip olması gerekmektedir. İstihdam edilecek kadro görev yeri sağlık şartları da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde belirlenmiştir. Bu yönetmelikte her görev için aranacak nitelikler esas alınarak ilgilinin istihdam edileceği görevin sağlık şartlarına haiz olup olmadığı Askeri Hastane sağlık kurulları tarafından tespit edilmektedir. İstihdam edilecek görev için aranan şartları taşımadığı belirlenenler göreve alınmamakta, görevin gerektirdiği niteliğini sonradan kaybettiği sağlık kurulu raporu ile tespit edilenlerin sözleşmeleri yenilenmemektedir.

Somut olayda; davacı uzman erbaş olur raporu ile 14.04.1994 tarihinde uzman erbaş olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlamış, davacı hakkında Erzincan Asker Hastanesi’nin sağlık kurulunun 28.01.1999 tarih ve 147 sayılı askerliğe elverişlidir raporu, Girne Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 09.03.2004 tarih ve 21 sayılı ulaştırma uzman erbaş olur raporu, Beytepe Asker Hastanesi Sağlık Kurulu’nun 15.02.2007 tarih ve 727 sayılı Ulaştırma sınıfında uzman erbaş olur raporu, GATA Sağlık Kurulunun 28.01.2009 tarih ve 88 sayılı diskromatopsi teşhisli Türk Silahlı Kuvvetlerinde ulaştırma sınıfında uzman çavuş olarak göreve devam edemez raporu, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 06.03.2009 tarih 271 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde ulaştırma sınıfında uzman erbaş raporu düzenlendiği anlaşılmıştır. Davacı 1994 yılında göreve başladığında diskromatopsi rahatsızlığı belirlenememiş, onbeş yıllık görev süresi içerisinde yapılan muayenelerde bu husus tespit edilememiştir. GATA Komutanlığının 28.01.2009 tarih ve 88 sayılı raporunda; İschiara, 100 NUE, HRR testleri ile yapılan muayene sonucu davacıda diskromatopsi tespit edildiği kayıtlıdır. 5434 sayılı Kanunun 44'üncü maddesi uyarınca ilgili hakkında maluliyete ilişkin hükümlerin uygulanmaması için rahatsızlığın sandığa tabi göreve başlamadan önce mevcut olduğunun, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği hükümlerine göre sakat olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Rahatsızlığın sıklıkla doğuştan olduğu bildirilmiştir. Rahatsızlığın sıklıkla kalıtımsal geçişli olması sandığa tabi göreve başladığı tarihte var olduğunu göstermeye yeterli değildir. GATA Komutanlığının yukarıda yer verilen görüşünde diskromatopsi rahatsızlığının renk görmedeki bozukluğun şiddetinin çok hafif dereceden ağır düzeylere kadar değişik şekilde olabildiği, hastalığın tespitinin çevre hastanelerde renk levhaları ile yapıldığı, hafif düzeyde olan renk körlüklerinin tespit edilemeyebileceği, hastalığın geçmiş yıllarda mevcut olduğunun tespit edilemeyeceği, düzenlenen raporlarda hastalığın muayene esnasında var olup olmadığını belirteceği bildirilmiştir. Hastalığın şiddetine ve çeşidine göre ilgili personelde kendisinde bu rahatsızlığının bulunduğunu fark edemeyebilir. Bu nedenle ilgilinin levhaları ezberleyerek yanıltma yaptığı da ispat edilemez. Davacının göreve başladığı tarihte bu rahatsızlığın davacıda mevcut olduğu davacının göreve girmeden öncede sakat (malul) olduğu kesin olarak ortaya konulamamıştır. Bu durumda kanunun aradığı şart davacı için oluşmadığından davacının malul kabul edilmemesinin ve maluliyet aylığı bağlanmamasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

5434 sayılı Kanunun 44/3 maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu belirtilerek Anayasa Mahkemesine başvurulması yönünde düşünce bildirilmiş ise de; söz konusu kanun hükmü uyuşmazlığın çözümüne engel görülmediğinden Anayasaya aykırılık hususu değerlendirilmemiş, alım gücünde meydana gelen kayıpların telafisine yönelik olarak emekli ikramiyesi ve adi malul aylıklarına yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davacının adi malul kabul edilmemesi nedeniyle emekli aylığı bağlanmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE,

2. Davacının emekli ikramiyesine hak ediş tarihinde ödeme tarihine kadar, adi malul aylıklarına hak ediş tarihlerinden (ödenmesi gereken aylardan) ödeme tarihine kadar, YASAL FAİZ UYGULANMASINA,

22 NİSAN 2010 tarihinde üye Hakim Albay Mehmet AKBULUT'un karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy