AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 873
Karar No: 2008 / 1096
Karar Tarihi: 18.09.2008

(2709 S. K. m. 129) (477 S. K. m. 7, 14, 55) (1632 S. K. m. 168, 171) (1602 S. K. m. 21) (AYDK. 22.6.2000 T. 1999/121 E. 2000/56 K.)

Davacı 20.08.2008 tarihinde İskenderun 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, 02.09.2008 tarihinde de AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; 16.06.2008 tarihinde 1 nci Deniz Er Eğitim Tabur Komutan vekili tarafından savunmasının istenildiğini, savunmasını hazırlayabilmesi için iki saatlik süre tanındığını, savunmasını hazırlayıp vermesini müteakip daha önceden hazırlanmış olan disiplin ceza kararının tebliğ edildiğini, astlarına sövmek, hakaret etmek ve kötü muamelede bulunmak suçundan dolayı yedi gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığını, ceza kararını imzalamaması üzerine kendisine zor kullanıldığını kelepçe takıldığını, revire daha sonra da Asker Hastanesine sevk edildiğini, 7 gün psikolojik tedavi gördüğünü, birliğine döndüğünde arka arkaya savunma ve yazılı uyarılar verildiğini, cezanın hukuka aykırı olması nedeniyle bir üst amire yaptığı müracaatının da reddedildiğini, savunmasını hazırlayabilmesi için sadece iki saatlik süre tanındığını, yeterince zaman tanınmadığını, savunma yazısında cezayı gerektiren eylemin açıkça belirtilmediğini, savunmasının incelenmediğini ve iddialarının araştırılmadığını, cezanın infazı için yeterli hazırlık süresi tanınmadığını cezanın en yakın disiplin amiri tarafından verilmesi gerektiği kuralının ihlal edildiğini, aslında disiplin cezasının gerektirecek bir eylemin bulunmadığını, disiplin cezasının yok hükmünde olduğunu, iptali gerektiğini belirterek cezanın infazı sırasında ruh sağlığının bozulması nedeniyle maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM Genel Sekreterliğinin 10.09.2008 tarih ve Gensek: 2008/2701/id.ks. sayılı yazısıyla; tazminat isteminde bulunulmasına rağmen miktar belirtilmemiş olması ve dilekçe eklerinin karşı taraf sayısından bir fazla olmaması sebebiyle dilekçenin reddine karar verilmek üzere dava dosyası Dairemize gönderilmiş ise de dava konusu işlemin yargı denetiminin yapılıp yapılamayacağı hususu kurulumuzca öncelikli olarak irdelenmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Hatay/İskenderun Deniz Er Eğitim Alayı 1 nci Deniz Er Eğitim Tabur Komutanlığının 16.06.2008 tarih ve PER:9150-653-08 sayılı yazısıyla; 29.05.2008 tarihinde Tlm. Öğrt. …………….’ya başkalarının yanında sövmek (siktir git lan) 12.06.2008 tarihinde Tlm. Öğrt. ……..’ya acemi erler önünde sizden talim öğretmeni olmaz, seni kim talim öğretmeni yaptı lan diyerek askeri kural ve nizamlar dışında davranmak, bu konuda uyarılmasına rağmen 13.06.2008 tarihinde Tlm.Öğrt.Uzm.Çvş…………’e askeri kural ve nizamlar dışında davranmak nedeniyle saat 17:00’ye kadar yazılı savunmasının istenildiği, davacının üç sayfalık yazılı savunma hazırladığı, 16.06.2008 tarih ve 2008/3 sayılı disiplin ceza kararı ile davacının savunması yeterli görülmeyerek 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 55 nci maddesinde yazılı astlarına sövmek hakaret etmek ve kötü davranmak disiplin suçunu işlediği kanaatine varılarak aynı kanunun 7. ve 14. maddeleri ve As. C. K.nun 168/1 ve 171 nci maddeleri gereğince 7 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, cezanın aynı tarihte davacıya tebliğ edildiği, davacının sözkonusu disiplin cezasına yaptığı itirazın Deniz Er Eğitim Alay Komutanlığının 22.07.2008 tarih ve PER:9130-1156-08 sayılı yazısıyla reddedildiği anlaşılmaktadır.

1982 Anayasasının 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında; Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra dördüncü fıkrasında; Silahlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. hükmü bulunmaktadır.

Anayasa'nın belirtilen kuralları doğrultusunda 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; ...disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlıkta davacı, disiplin amiri tarafından yedi gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmakla birlikte yukarıda yer verilen düzenlemeler karşısında; inceleme kabiliyetinin bulunmaması nedeniyle dava konusu disiplin cezasının idari yargı denetiminin yapılması mümkün bulunmamaktadır.

İç hukukumuza göre disiplin amirlerince verilen disiplin cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olduğu açıklığa kavuşturulmakla birlikte, Mahkememizin istikrar bulmuş kararlarında da belirtildiği üzere, askeri disiplin cezaları, ister başka bir işlemin hukuki sebebi olsun ister, tek başına bir idari işlem durumunda olsun, her iki halde de, bu tür disiplin cezalarının yok hükmünde olup olmadığının belirlenmesi ile sınırlı olarak yargı denetimine tabi tutulmaktadır.

İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir nitelikte iken, varlık koşullarının oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir.

Bilindiği üzere, yokluk idari işlemin iki yönünden ortaya çıkabilir. İlki, mevcut sanılan idari işlemin madden var olmaması, fiziki âlemde bulunmaması şeklinde açıklanabilecek maddi, fiili yokluk hali; ikincisi ise idari işlemin maddi olarak mevcut olmakla beraber hukuki açıdan ağır ve apaçık bir sakatlığına tekabül eden yok hükmünde sayılma (Keenlemyekün) durumudur. Yoklukla malûl bir idari işlemin yargısal denetimi, iptal davasından farklı özellikler gösterir. Bu bağlamda yokluk hali, kamu düzenine ilişkin olması hasebiyle re’sen dikkate alınması gerektiğinden dava açma süresine bağlı olmama, idarece her zaman geri alınabilme gibi sonuçlar doğurur. Bunu paralel olarak, iptal davasının tabi olduğu hukuki rejimin dışında, aksine bir düzenleme bulunsa bile yargısal denetimi mümkündür. Hâl böyle olunca, disiplin cezasının yokluk hali ile sınırlı bir şekilde denetiminin yapılabileceği ortaya çıkmaktadır.

Yokluk denetimiyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi tutulan dava konusu disiplin cezası değerlendirildiğinde; davacının eylemlerin disiplin suçu teşkil edip etmediğinin ve sübuta erip ermediğinin belirlenmesinde disiplin amirinin takdir yetkisinin bulunduğu, davacıya verilen disiplin cezasının, ceza vermeye yetkili amir tarafından, yasal yetkileri çerçevesinde ve savunması alınmak suretiyle verildiği, ceza kararının davacıya tebliğ edildiği, davacının itiraz hakkını da kullandığı, sonuç itibariyle dava konusu disiplin cezasının yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun olduğu, yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır ve bariz bir sakatlığın bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı tarafından miktarları ayrı ayrı belirtilmemekle birlikte maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulmuş ise de tazminata hükmedilebilmesi için işlemin dayanağını oluşturan disiplin cezasının hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesinin zaruri olduğu, dolayısıyla işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapılmasından sonra bu konuda hüküm verilmesinin gerekeceği dikkate alındığında davanın; doğrudan doğruya disiplin cezalarının yargı denetimine tabi olup olmaması sorunu ile ilgili bulunmasından ve disiplin amirlerince verilen cezalara karşı yargı denetimi yapılamayacağından, davacının tazminat ödenmesi istemiyle açtığı davanın da, inceleme kabiliyeti bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bir başka ifadeyle yargı denetimi kısıntısı, tam yargı davalarını da kapsamaktadır. AYİM. Drl.Krl. nun 22.6.2000; E.1999/121, K.2000/56 sayılı kararı da aynı yöndedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Dava konusu disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek nitelikte ağır ve bariz bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldığından, 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesi uyarınca İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVANIN REDDİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava dilekçesinde özetle; 7 gün oda hapsi disiplin cezası ile cezalandırıldığını, hazır kıta görevlileri tarafından kendisine kelepçe takılarak yerde yatar vaziyette bekletildiğini, nezarete alındığını, psikolojik tedavi gördüğünü belirterek özgürlüğü kısıtlayıcı nitelikteki oda hapsi cezasının iptaline, verilen cezanın çektirilmesi esnasında yapılan kötü muameleden dolayı manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dilekçesi ve ekinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının astlarına sövmek, hakaret etmek ve kötü davranmak suçundan 16.06.2008 tarihinde 7 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, 16.07.2008 tarihli dilekçe ile cezanın kaldırılmasını talep ettiği, 22.07.2008 tarihli yazı ile isteminin red edildiği, 20.08.2008 tarihinde kayıtlara geçen dilekçe ile dava açıldığı anlaşılmıştır.

1602 Sayılı kanunun 36 ncı maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine hitaben yazılan dava dilekçelerinde tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktarın gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dava dilekçesinde tazminat miktarı gösterilmediğinden öncelikle dilekçenin reddine karar verilmelidir. İlk inceleme aşamasında davanın inceleme kabiliyetinin olup olmadığının da irdelenmesi gerekir.

Türkiye 22.01.1990 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisini, 1997 yılında vatandaşlarına bu mahkemeye kişisel başvuru hakkını tanımıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından askerlik hizmeti bağlamında kişi özgürlüğü değerlendirme konusu yapılmış, (08.06.1976 tarih 5100/71 başvuru sayılı Engel ve Diğerleri kararı) askeri disiplin sisteminin doğası gereği sivil şahısların hak ve özgürlüklerine konulamayacak sınırlamaların silahlı kuvvetler mensuplarına konulabileceği bununla beraber askeri disiplinin sözleşmenin 5 nci madde kapsamı dışında olmadığı belirtilerek oda hapsi disiplin cezasının sözleşmeyi ihlal ettiğine karar verilmiştir. A.D Türkiye davası kararında (22.12.2005 tarih Başvuru No:29986/96) Engel ve diğerleri kararına atıf yapılarak oda hapsi cezasının tutukluluk niteliğinde bulunduğu, özgürlükten mahrum bırakma kararının yargı kararından ileri gelmediği belirtilerek Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini ihlal ettiği tespit edilmiştir.

Anayasanın 125 nci maddesinde Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararlarının yargı denetimi dışında olduğu, 129 ncu maddesinde uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılmayacağı belirtilerek Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve Savcılar hakkındaki hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.

Anayasa ile Silahlı Kuvvetler mensupları hakkında kanunla ayrık düzenleme yapılabilmesine izin verilmiş, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kanununun 21 nci maddesinde disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında olduğu hüküm altına alınmıştır.

Anayasanın 90 ncı maddesinde usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde çıkabilecek uyuşmazlıklarda anlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir.

Oda hapsi disiplin cezasının kişi hürriyetini tahdit eden tutuklama mahiyetinde bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tespit edilmiştir. AİHS hükümleri ile 1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesi arasında farklı hükümler bulunmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde Anayasanın 90 ncı maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlere ilişkin AİHS nin 5 nci madde hükümlerinin esas alınması gerekir. Bu nedenle oda hapsi disiplin cezasının iptali ile manevi tazminata hükmedilmesine ilişkin isteminin esastan incelenmesi mümkündür.

Savunmanın alınması, usulü işlemlerin tamamlanması, Başsavcılık düşüncesinin bildirilmesi gerektiği görüşü ile ilk inceleme aşamasında inceleme kabiliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi yönünde oluşan çoğunluğa katılmadım. 18.10.2008 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy