AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 854
Karar No: 2008 / 1371
Karar Tarihi: 18.12.2008

(5434 S. K. m. 44) (3269 S. K. m. 5)

Davacı vekili, 31.01.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Askeri Hastane Sağlık Kurulu raporu ile sağlam kararı verildikten sonra 07.09.1993 tarihinde Mot. Uzm. Çvş. olarak göreve başladığını, 06.06.2006 tarihinde sözleşmesinin yenilenmesi için yapılan muayene sırasında gece körlüğü rahatsızlığının tespit edildiğini, GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 03.09.2007 tarih ve 127 sayılı raporu ile stasyoner gece körlüğü tanısı konularak askerliğe elverişli olmadığına, uzman erbaş olarak görev yapamayacağına karar verildiğini, bu raporun davalı kurum tarafından incelenerek 17.11.2007 tarihinde müvekkilinin adi malûl olmadığına karar verildiğini, bu kararı haricen öğrendiklerini, GATA Profesörler Sağlık Kurulu raporunda hastalığın doğumsal ve göreve başlamadan önce de mevcut olduğu konusunda kesin bir görüş bildirilmediğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek adi malûl kabul edilmeme işleminin iptaline, adi malûl aylıklarının hak ediş tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında ve tahsis dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 07.09.1993 tarihinde Dz. Mot. Uzm. Çvş. olarak göreve başladığı, 06.06.2006 tarihinde sözleşmesinin yenilenmesi için yapılan sağlık muayeneleri sırasında Gölcük Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 17.07.2006 tarih ve 307 sayılı raporu ile Atipik retinitis pigmentosa (Gece körlüğü) tanısı konularak askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, davacının 07.09.2006 tarihi itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, 15.09.2006 tarihli dilekçesi ile malûl olarak emekli edilmesi için idari müracaatta bulunduğu, Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 09.04.2007 tarih ve 1209 sayılı kararı ile hastalığın kalıtsal ve göreve başlamadan önce de mevcut olduğu gerekçesiyle malûl olarak kabul edilmediği, davacının başka bir hastaneden yeni bir rapor alarak durumunun tekrar değerlendirilmesi için 27.05.2007 tarihinde yeniden müracaatta bulunduğu, davalı kurum tarafından yeni bir sağlık kurulu raporu aldırılmasına karar verildiği, davacının yeniden muayenesi ve tetkikler sonucunda GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 03.09.2007 tarih ve 127 numaralı raporu ile Doğumsal Stasyoner Gece Körlüğü (Atipik retinitis pigmentosa) teşhisi konularak askerliğe elverişli olmadığına, uzman erbaş olarak görev yapamayacağına karar verildiği, bu raporun sandık sağlık kurulunca incelenerek 19.11.2007 tarih ve 3695 sayılı karar ile 5434 sayılı kanunun 44/3 maddesi gereğince malûl olmadığına karar verildiği, bu kararın haricen öğrenilmesi üzerine, adi malûl kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.

5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesi: Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.

(Değişik fıkra: 28/06/2001-4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya malûliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.

(Değişik fıkra: 21/04/2005 - 5335 S.K./3.mad) İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz. şeklinde düzenlenmiştir.

Davacıda mevcut rahatsızlığın tek etkeninin kalıtım olup olmadığı, başka etkenlerin de bulunup bulunmadığı, bu rahatsızlığının etkenini kesin olarak söyleyebilmenin mümkün olup olmadığı, uzman erbaş olarak göreve başladığı tarih itibariyle bu hastalığın Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre malûl sayılmayı gerektirecek derecede olduğunun tespitinin mümkün olup olmadığı hususları GATA Komutanlığından ara kararı ile sorulmuş, GATA Komutanlığının 24.11.2008 tarih ve GÖZ HST.AD.: 8050-3353-08/1575-3353 sayılı yazısı ile davacıda mevcut Atipik Retinis Pigmentosa rahatsızlığının genetik ve doğum anında bünyesinde mevcut olmakla birlikte, tip tayinin genetik incelemelerde DNA testleri ile ortaya konulabileceği, davacının rahatsızlığının etkenini kesin olarak söylemenin mümkün olmadığı, hastalığın başlangıçta görme kaybına neden olmamakla birlikte yaşın ilerlemesi ile ortaya çıkmasının mümkün olduğu, dolayısıyla hastalığın Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre göreve başlamadan önce mevcut ve malûl sayılmayı gerektirecek derecede olduğunun tespitinin hastalığın ortaya çıkma dönemine bağlı olduğu, klinik bulguların ve belirtilerin ortaya çıkmadığı dönemde tesbit edilmesinin ancak özel elektro fizyolojik testler denilen ERG, EOG ile mümkün olduğu, normal olarak klinik bulgu ve belirtilerin ortaya çıkmadığı dönemde yapılan olağan muayeneler sırasında tanınmasının ise mümkün olmadığı bildirilmiştir.

Yukarıda yer verilen 5434 sayılı yasa hükümlerine göre her ne suretle olursa olsun vücutlarında meydana gelen arızalar veya tedavisi imkânsız hastalıklar nedeniyle vazifesini yapamaz durumu gelen iştirakçilere malûl denilecek, sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık ve sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında bu hastalık sebebiyle malûllüğe ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5 nci maddesi uyarınca ilgilinin uzman erbaş olarak göreve başlayabilmesi ve sözleşmesinin yenilenebilmesi için istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile sağlık niteliklerine sahip olması gerekmektedir. İstihdam edilecek kadro görev yeri sağlık şartları da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirlenmiştir. Bu yönetmelikte her görev için aranacak nitelikler esas alınarak ilgilinin istihdam edileceği görevin sağlık şartlarına haiz olup olmadığı Askeri Hastane sağlık kurulları tarafından tespit edilmektedir. İstihdam edilecek görev için aranan şartları taşımadığı belirlenenler göreve alınmamakta, görevin gerektirdiği niteliğini sonradan kaybettiği sağlık kurulu raporu ile tespit edilenlerin sözleşmeleri yenilenmemektedir.

Davacı uzman erbaş olur raporu alarak göreve başlamış, 2006 yılına kadar davacıda bu hastalık özelliği nedeniyle tespit edilememiş, 17.07.2006 tarihinde gece körlüğü olduğu tespit edilmiştir. GATA Sağlık Kurulu raporunda ve 24.11.2008 tarihli tıbbi raporda hastalığın genetik bir rahatsızlık olmakla birlikte bulgu vermediği sürece bu hastalığın tespit edilemeyeceği açıklanarak davacının sandığa tabi göreve başladığı 1993 yılında bu hastalığın tespitinin mümkün olamayacağı bildirilmiştir.

Malûllüğe ilişkin hükümlerin uygulanmaması için bu hastalığın sandığa tabi göreve başladığı tarihten önce mevcut ve Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre sınıfı görevini yapmaya engel teşkil edecek derecede malûl olduğunun belirlenmesi gerekir. 24.11.2008 tarihli tıbbi rapor içeriğinde hastalığın başlangıçta görme kaybına neden olmamakla birlikte yaşın ilerlemesi ile ortaya çıkmasının mümkün olduğu, hastalığın etkenini kesin olarak söylemenin mümkün olmadığı bilgisi ile GATA Profesörler Sağlık Kurulu raporu içeriğinde de benzer şekilde, gece görmeme yakınmalarının yaşın ilerlemesi ile belirginleştiği şeklindeki ifadelerde birlikte değerlendirildiğinde sandığa tabi göreve başladığı tarihte davacıda bu rahatsızlığın mevcut olduğunu kesin olarak söylemek mümkün değildir. Bir başka deyişle davacının göreve başladığı tarihte davacıda bu rahatsızlığın mevcut olduğu kesin olarak ortaya konulamamıştır. Kanunun aradığı şart davacı için oluşmadığından 5434 sayılı Kanunun malûllüğe ilişkin hükümlerinin davacı hakkında uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Adi malûl kabul edilmeme işleminin İPTALİNE,

2. Adi malûl aylıklarının, hak ediş tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar yasal faiziyle birlikte ÖDENMESİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy