AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 815
Karar No: 2008 / 1207
Karar Tarihi: 30.10.2008

(926 S. K. m. 65)

Davacı vekili 15.07.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 09.11.2007 tarihinde Tabur Komutanının kendisine hakaret ettiği gerekçesi ile şikayet dilekçesi verdiğini, Tb.Komutanı Bnb……………’in de yaptığı karşı şikayetler sonucu müvekkili hakkında K.K.K.lığı Askeri Savcılığınca dava açıldığını, müvekkilinin talebi doğrultusunda 08.01.2008 tarihinde geçici görevlendirme ile görev yerinin değiştirildiğini, bilahare 2008 yılı genel atamaları ile aynı garnizon içinde (Kr.Hvcl.K.lığı) daimi atamasının yapıldığını, olay üzerinden yaklaşık 9 ay geçtikten sonra davalı idarece müvekkilinin açığa alınmasının oranlılık ve ölçülülük ilkelerine aykırı olduğunu, idarenin takdir yetkisini keyfi kullandığını belirterek açığa alınma işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM 3. D. Nin 24.07.2008 tarih ve Gensek No:2008/2247, Esas No:2008/815 sayılı kararı ile idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varılarak davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı hakkında 09.11.2007-11.11.2007 ve 14.12.2007 tarihlerinde işlediği iddia olunan zincirleme amire hakaret, emre itaatsizlikte ısrar ve zincirleme resmi belgede sahtecilik suçlarından cezalandırılması istemiyle K.K.K.lığı Askeri Savcılığının 11.04.2008 tarih ve 2008/218 Esas ve 2008/249 Karar sayılı iddianamesiyle kamu davası açıldığı, hakkında kamu davası açılan davacının kıta komutanının da görüşü alınmak suretiyle 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 65/a maddesi gereğince zincirleme amire hakaret, emre itaatsizlikte ısrar ve zincirleme resmi belgede sahtecilik suçlarından MSB.lığının 17.06.2008 tarihli onayı ile açığa alındığı ve açığa alınma onayının 20.06.2008 tarihinde davacıya tebliği üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 65’nci maddesi; Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askeri memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:

a) (Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler.

Ancak, emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarında; nezdinde mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri tarafından fiilin işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkında bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır.

b) (Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez.

c) (Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) Bunlardan;

1. (Değişik alt bend: 28/06/2001 - 4699 S.K./9. md.) Yargılama sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın düşmesine veya kamu davasının reddine veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hükümlülüklerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır.

2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir.

d) (Değişik bend: 28/06/2001 - 4699 S.K./9. md.) Hükmün aleyhe bozulması ve mahkemece bu bozmaya uyulması veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hükümlülüklerine karar verilmesi hallerinde de (a) bendi hükmü uygulanır… hükmünü amirdir.

926 sayılı Kanunun 65 nci maddesindeki açığa çıkarılabilirler ibaresi dikkate alındığında idareye bu konuda takdir yetkisi verildiği kuşkusuzdur. Genel olarak takdir yetkisi, idarenin belli bir konuda karar alıp almama veya birden fazla karar arasında seçim yapma imkânıdır. Belli bir işleme neden olarak hangi tür maddi, ya da hukuksal olguların kullanılacağını seçmede, ya da belli nedenlerin ortaya çıkması durumunda belli konudaki işlemin yapılıp yapılmaması idarenin takdirine bırakılmış olabilir. Ancak takdir yetkisinin sınırsız olmadığı kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır.

Dava konusu olaya dönüldüğünde: Davacı hakkında açılan kamu davası ile davacıya isnad edilen tüm suçların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 65/a maddesinde sayılan açığa alınmayı gerektiren suçlardan olduğu, bu yönüyle tesis edilen açığa alınma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği, davacıya isnad edilen suçların oluşup oluşmadığının ceza yargılanmasının konusu olduğu ve yargılamanın sonunda verilecek kararla belirlenebileceği, fiillerin işleniş şekli, tekrarı, işlendiği yer, niteliği ve askeri disiplini ihlal derecesi dikkate alındığında idarece takdir yetkisinin objektif kıstaslara uygun kullanıldığı, iddianamenin ilgili makama ulaşmasından itibaren makul sürede davacının açığa alınması yönünde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde, TSK Personel Kanunu’nun Anayasa’ya uygunluğunun incelenmesi için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını talep etmiş ise de, bu talebini ileri sürerken hiçbir hukuki gerekçe belirtmediği ve hangi nedenlerle Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklamadığı görüldüğünden bu iddiası ciddi görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy