AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 665
Karar No: 2008 / 1311
Karar Tarihi: 13.11.2008

(205 S. K. m. 26) (1602 S. K. m. 21, 35) (818 S. K. m. 47, 49)

Davacı, 16.02.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde ve 30.05.2007 tarihinde Beyoğlu 4 ncü Asliye Hukuk Mahkemesi ve 31.05.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren iki ayrı cevaba cevap dilekçesinde özetle; Kasımpaşa Asker Hastanesinin 05 Mayıs 2006 tarih ve 212 sayılı raporu gereğince tam ve daimi malûliyet yardımı almak için davalı Ordu Yardımlaşma Kurumuna müracaat ettiğini, yapılan işlemlerden sonra davalı kurumun 17 Kasım 2006 tarihli yazısı ile talebinin reddedildiğini, davalı kurumca aldırılan Ankara GATA Hastanesinin 01 Kasım 2006 tarihli ek raporunun, daha önce Kasımpaşa Asker Hastanesince düzenlenen rapora istinaden kendisi muayene edilip müşahede altına alınmadan düzenlendiğini, 15 Aralık 2006 tarihinde Kasımpaşa Asker Hastanesince hakkında düzenlenen raporda fikren ve bedenen çalışarak hayatını kazanamaz kararı verildiğini, 22 Aralık 2006 tarihinde bu raporla tekrar davalı Kuruma tam ve daimi malûliyet yardımı yapılması konusunda başvurduğunu, ancak Kurumca, önceki 01 Kasım 2006 tarihli rapor uyarınca hakkında işlem yapıldığını bundan sonraki raporların Kurumu ilgilendirmediğinin söylendiğini, tam ve daimi malûliyet yardımı için hakkında iki tane olumlu rapor ve bir tane olumsuz rapor bulunduğunu, bu raporlar arasındaki farkların giderilmesi için ilgili raporlar ile birlikte GATA Profesörler Kuruluna sevk edilerek çelişkinin giderilmesi gerektiğini, belirterek, OYAK tarafından şahsına tam ve daimi malûliyet yardımı yapılmaması işleminin ve GATA Hastanesince hakkında muayene ve gözleme dayanmadan tanzim edilen 01 Kasım 2006 tarih ve 312 sayılı ek raporun iptalini ve tam ve daimi malûliyet yardımını hak edip etmediğinin tespiti amacıyla ilgili raporlar ile birlikte GATA Profesörler Kuruluna sevkine karar verilmesi, ayrıca davalı tarafın uygulaması gereken yasa ve yönetmelikleri uygulamayarak kendisinin zarara uğramasına neden olduğunu, emekliye sevk edilmesinin nedeninin kronik depresyon olduğunu, davalı tarafından kendisini uğraştırarak ve ayrım yaparak hastalığının kötüye gitmesine neden olduğunu, davalı tarafın eksik ve hatalı uygulamaları nedeniyle zarar gördüğünü bu sebeple davalı tarafından kendisine tazminat ödemesi gerektiğini belirterek tam ve daimi malûliyet yardım tutarı olan 30.000.YTL. üzerinden %50’den aşağı olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak şahsına ödenmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacı hakkında Kasımpaşa Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 05.05.2006 tarih ve 212 sayılı rapor ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verildiği, bu rapor uyarınca adi malûl olarak emekliye sevkedilen davacının 21 Kasım 2006 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesildiği, adi malûl olarak emekliye ayrılması sebebiyle tahsis evrakının davalı OYAK’a gönderilmesi üzerine davacı hakkında düzenlenen söz konusu sağlık kurulu raporu dikkate alınarak davacının 205 sayılı Yasa hükümleri gereğince tam ve daimi malûliyet yardımı yapılabilmesi için aranan şartlara sahip olup - olmadığının tespiti amacıyla 06.10.2006 tarihli yazı ile GATA Komutanlığından ek rapor talep edildiği, bu talep üzerine GATA Hastanesince düzenlenen 01.11.2006 tarih ve 312 sayılı EK Sağlık Kurulu raporunda, psikiyatrik yönden; hastalığından dolayı fikren bir işle meşgul olmak imkânının kati surette mahrum olmadığı ve vasi tayinine gerek olmadığı, İç Hastalıkları yönünden; Glikoz tolerans bozukluğu ve kilo fazlalığı nedeniyle fikren veya bedenen bir işle meşgul olma imkânından kati surette mahrum kalmadığı kararına yer verildiği, söz konusu raporda yer alan bu karar uyarınca davacının 205 sayılı Kanun 26 ncı maddesinde aranan tam ve daimi maluliyet yardımı yapılabilmesi için gerekli koşulları taşımadığının tespiti nedeniyle, davalı kurumun 17 Kasım 2006 tarihli yazısı ile tam ve daimi malûliyet yardımı yapılması talebinin reddedildiği, söz konusu işlemin 22.11.2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, bilahare davacının 26.12.2006 tarihli dilekçe ile dilekçe ekinde yer alan Kasımpaşa Asker Hastanesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları poliklinikliğinden aldığı 15.12.2006 tarihli raporda fikren ve bedenen çalışarak hayatını kazanamaz kararı verildiğini belirterek, durumunun yeniden incelenmesi talebinde bulunduğu, davalı Ordu Yardımlaşma Kurumunun 16.01.2007 tarihli yazısı ile davacının malûliyet yardımı talebi hakkında daha önce red işlemi tesis edildiği ve bu nedenle yeni bir idari işlem tesisine gerek bulunmadığı belirtilerek davacının talebinin reddi üzerine AYİM’de iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

AYİM 3 ncü Dairesinin 10.01.2008 tarih ve E: 2007/246 K: 2008/35 sayılı kararıyla davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 01.11.2006 tarih ve 312 sayılı ek raporunun ve davacıya malûliyet yardımı yapılamayacağına dair OYAK Genel Müdürlüğünün 17.11.2006 tarihli yazısının 22.11.2006 tarihinde davacıya fotokopileri elden verilmek suretiyle tebliğ edildiği, her iki işleme karşı da dava açma süresinin 23.11.2006 tarihinden itibaren işlemeye başladığı, davacının her iki işleme karşı 1602 sayılı Kanunun 35/a maddesi gereği işlemlerin düzeltilmesi talebiyle idari müracaatta bulunduğu, bu tarihten işlemeye başlayan dava açma süresinin durduğu (60 günlük sürenin 34 günün geçmiştir) davacının bu müracaatının da davalı kurum olan OYAK Genel Müdürlüğünce 16.01.2007 tarihli yazıyla reddedildiği, bu işlemin davacıya hangi tarihte tebliğ edildiğine dair belge bulunmamakla birlikte, davacının 28.05.2007 tarihli Milli Savunma Bakanlığının savunmasına karşı Mahkememize göndermiş olduğu dilekçesinde, red işleminin 16.01.2007 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini açıkça beyan ettiği dolayısıyla, durmuş olan dava açma süresinin 17.01.2007 tarihinden itibaren yeniden işlemeye başladığı, 60 günlük süreden kalan 26 günlük süre 17.01.2007 tarihine ilave edildiğinde davacının en geç 11.02.2007 günü dava açabileceği, ancak bu günün resmi tatil olan Pazar gününe rastlaması nedeniyle dava açmak için son günün 12.02.2007 tarihi olduğu, hal böyleyken davacının dava açma süresini geçirerek 16.02.2007 tarihinde dava açtığı, davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacı kararın tebliğinden sonra vekili aracılığıyla yasal süre içerisinde kararın düzeltilmesi talebinde bulunmuş, AYİM 3. Dairesinin 20.03.2008 tarih ve E:2008/369, K:2008/511 sayılı kararı ile noksanlıklar nedeniyle karar düzeltme dilekçesinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili yasal süre içerisinde karar düzeltme dilekçesini yenilemiş ve açmış oldukları davanın süre aşımı nedeniyle reddedildiğini, bu kararın dayanağının müvekkilinin 28.05.2007 tarihli cevap dilekçesindeki beyanı olduğunu, cevap dilekçesini de red kararının kendisine 16.01.2007 tarihinde tebliğ edildiğini belirttiğini, halbuki tebligatların posta ile yapıldığını, 16.01.2007 tarihli cevabi yazının aynı gün müvekkiline tebliğinin mümkün olmadığını, PTT teslim belgesinden görüleceği üzere red işleminin 23.01.2007 tarihinde eşine tebliğ edildiğini dolayısıyla 60 günlük süreden arta kalan 26 günlük sürenin 24.01.2007 tarihinden itibaren işlemeye başladığını ve 16.02.2007 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığını, müvekkili hakkında birbiriyle çelişen iki ayrı rapor bulunduğunu bu çelişkinin giderilmesi için GATA Profesörler Kuruluna sevkedilmesi gerektiğini belirterek karar düzeltme isteminin kabul edilerek süre aşımı yönünden red kararının kaldırılmasına ve GATA Ek Sağlık Kurulu raporunun iptali ve buna bağlı olarak OYAK tam ve daimi malûliyet yardımı yapılmaması işleminin iptaline ve hak edilen malûliyet yardımının ve tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin karar düzeltme dilekçesine eklediği PTT kayıtları da dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonucunda; davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 01.11.2006 tarih ve 312 sayılı ek raporunun ve davacıya malûliyet yardımı yapılamayacağına dair OYAK Genel Müdürlüğünün 17.11.2006 tarihli yazısının 22.11.2006 tarihinde davacıya fotokopileri elden verilmek suretiyle tebliğ edildiği, her iki işleme karşıda dava açma süresinin 23.11.2006 tarihinden itibaren işlemeye başladığı, davacının her iki işleme karşı 1602 sayılı Kanunun 35/a maddesi gereği işlemlerin düzeltilmesi talebiyle idari müracaatta bulunduğu, bu tarihten işlemeye başlayan dava açma süresinin durduğu (60 günlük sürenin 34 günün geçmiştir) davacının bu müracaatının da davalı kurum olan OYAK Genel Müdürlüğünce 16.01.2007 tarihli yazıyla reddedildiği, her ne kadar davacı 28.05.2007 tarihli dilekçesinde red işleminin 16.01.2007 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini belirtmiş ise de, bunun gerçeği yansıtmadığı, 16.01.2007 tarihli red işleminin posta yolu ile iadeli taahhütlü olarak Karadeniz Ereğli’deki davacının adresine gönderildiği, 23.01.2007 tarihinde davacının eşine tebliğ edildiği, dolayısıyla durmuş olan dava açma süresinin 24.01.2007 tarihinden itibaren yeniden işlemeye başladığı 60 günlük süreden kalan 26 günlük süre içerisinde 16.02.2007 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığı kanaatine varılarak AYİM 3. Dairesinin 05.06.2008 tarih E:2008/665 sayılı kararıyla davacının kararın düzeltilmesi talebi haklı görülerek, davanın süre aşımından reddine dair AYİM 3. Dairesinin 10.01.2008 tarih ve E:2007/246, K:2008/35 sayılı kararın kaldırılmasına karar verilmiş ve davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.

205 Sayılı OYAK Kanununun 26/A maddesi Tam ve daimi malullük, üyelerden herhangi biri ister vazife dahili ister vazife harici olsun, herhangi bir kaza, hastalık ve sakatlık neticesinde bir işle meşgul olmak imkanından kati suretle mahrum kaldığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam ve daimi malul addedilir.

Muvakkat ve kısmi malullük ile hastalıklar tam ve daimi maluliyet mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yarısının felci, iki kol veya iki bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrı kabil daimi hastalıklarla gayri kabil tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip kurumca da vazifeye devamına imkan olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimi hali olarak kabul edilir. hükmünü içermektedir.

205 sayılı OYAK Kanununun 26/a maddesinde düzenlenen tam ve daimi maluliyet yardımını doğuran hukuki nedenler kaza, hastalık veya sakatlık olmak üzere üç halde gerçekleşebilir. İki paragraf halinde düzenlenen bu fıkra da her iki paragrafta da eşit şekilde etkili kurucu unsur; kaza, hastalık veya sakatlığın bir işle meşgul olmak imkânından kati surette mahrum kalma sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu raporu ile ortaya konulmuş olması gerekmektedir.

Davacı hakkında GATA sağlık kurulunca davacının muayenesi yapılmadan evrak üzerinden düzenlenen 01.11.2006 tarih ve 312 sayılı ek raporla, Kasımpaşa Asker hastanesi sağlık kurulunca düzenlenen 15.12.2006 tarihli ek rapor arasında çelişki bulunması nedeniyle davacı ve davalı tarafların talepleri de dikkate alınarak AYİM 3. Dairesinin 05.06.2008 tarih ve E:2008/665 sayılı ara kararıyla davacının bizzat muayenesi yapılarak mevcut rahatsızlıkları nedeniyle bir işlem meşgul olma imkanından kati surette mahrum kalıp kalmadığı hakkında sağlık kurulu raporu tanzim edilerek Mahkememize gönderilmesi GATA profesörler kurulundan istenilmiştir.

GATA Profesörler Kurulunca davacının bizzat muayenesi yapılarak düzenlenen 27.10.2008 tarih ve 96 sayılı sağlık kurulu raporunda, davacı hakkında kronik nitelik kazanmış depresif bozukluk tanısı konularak fikren ve bedenen bir işle meşgul olma imkanından kati surette mahrum kalmıştır kararının verildiği anlaşılmıştır.

Bu durum karşısında davacının 205 sayılı Kanunun 26/A maddesinde belirtilen koşulları sağladığı davacıya tam ve daimi malûliyet yardımı ödenmemesi işleminin sebep, amaç ve konu unsurları itibariyle hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacı GATA sağlık kurulunun 01.11.2006 tarih ve 312 sayılı ek raporunun iptalini de talep etmiştir.

1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesinden askeri hizmete ilişkin idari işlemlerden dolayı yetki, sebep, şekil konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından iptal davası açılabileceği belirtilmiştir. İptal davalarının kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işleme karşı açılabilmesi mümkündür. İdari işlemin kesin bir işlem sayılabilmesi için hukuk düzeninde başka bir onaya gerek kalmaksızın değişiklik meydana getirebilmesi gerekmektedir. Dava konusu edilen ve GATA Komutanlığı tarafından düzenlenen ek rapor tam ve daimi malûliyet yardımı yapılması için hazırlık işlemi niteliğindedir. İdari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gerekli, başlı başına sonuç doğurucu bir işlem niteliğinde değildir. Kesin ve yürütülebilir işlem mahiyetinde olmadığından iptal davası kapsamında incelenmesi mümkün bulunmamaktadır. Ek raporun iptali istemi bu nedenle red edilmiştir. Üye Hâkim Albay M. Aydan AL ek raporun kesin ve yürütülebilir bir işlem olduğu gerekçesi ile bu kabule katılmamıştır.

Davacı müracaat tarihinden itibaren faize hükmedilmesini talep etmiş ise de; 205 sayılı Kanunun 26/a maddesinde hastalık nedeniyle yapılacak tam ve daimi malûliyet yardımının malûliyetin tespitinden bir sene sonra ödeneceğinin belirtilmiş olması nedeniyle, davacının alacağına geç kavuşmasından dolayı alım gücündeki azalmanın karşılanması bakımından tam ve daimi malûliyetin tespit edildiği ilk rapor tarihi olan 15.12.2006 tarihinden bir yıl sonraya tekabül eden 15.12.2007 tarihinden itibaren faiz ödenmesi hüküm altına alınmıştır.

Dava dilekçesinde ve savunmaya cevap layihasında davalı kurumun kötü niyetli hareket ederek kendisine ayrımcılık yaptığını, bu durumun psikolojik rahatsızlığının artmasına neden olduğunu belirterek tazminat isteminde bulunmuştur. Davacının maddi zararlarının karşılanması bakımından faiz isteminin yanında ayrıca yukarıdaki nedenlerle tazminat isteminde bulunmuş olması dikkate alınarak talebinin manevi tazminat istemi olduğu kabul edilerek hukuki değerlendirme bu çerçevede yapılmıştır.

818 sayılı Borçlar Kanunun 47 nci maddesinde hakimin hususi halleri nazara alarak cismani zarara düçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölünün ailesine manevi zarar namıyle muvafık tazminat verilmesine karar verilebileceği, aynı kanunun 49 ncu maddesinde şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişinin uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebileceği belirtilmiştir.

Manevi tazminat maddi mal varlığında meydana gelen bir eksilmeye yönelik bir tazmin aracı olmayıp, kişinin manevi varlığına saldırı halinde meydana gelen zarar ve kayıpların karşılanması için başvurulan bir tatmin aracıdır. Doktrinde ve yerleşik yargı kararlarında kişilik haklarının özgürlük, namus, şeref gibi değerlerin yanı sıra özel hayata ve aile hayatına ilişkin sırlar, meslekle sırları gibi birçok manevi değeri ve tüm sosyal ve siyası hakları içerdiği kabul edilmektedir. Manevi tazminata hükmedilmesi için tesis edilen idari işlem veya eylem nedeniyle kişilik haklarına veya vücut bütünlüğüne bir saldırının gerçekleşmesi, bu saldırı sonunda da manevi bir zarar meydana gelmesi zarar ile idare tarafından tesis edilen işlem arasında illiyet bağının bulunması gerekir

Somut olaya dönüldüğünde, davacıya hukuka aykırı şekilde maluliyet yardımı ödenmemesi işleminin, davacının kişilik haklarına, manevi varlığına, vücut bütünlüğüne saldırı şeklinde kabulü mümkün bulunmamaktadır. İşlemin hukuka aykırı olması tek başına manevi tazminat ödenmesi için yeterli değildir. Davacının vücut bütünlüğüne veya kişilik haklarına bir saldırı söz konusu olmadığından davacının manevi tazminat talebinin reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davacıya tam ve daimi malûliyet yardımı yapılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE Oybirliği,

2. Davacıya ödenmesi gereken malûliyet yardımı tutarına (talep ile bağlılık ilkesi gereği 30.000 YTL yi geçmemek üzere) 15.12.2007 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına Oybirliği,

3. Davacı hakkında GATA sağlık kurulunca düzenlenen 01.11.2006 tarih ve 312 sayılı ek rapor hazırlık işlemi mahiyetinde olduğundan iptal davasına konu olamayacağından anılan raporun iptali isteminin reddine üye Hâk.Alb. M. Aydan AL’ın karşı ve OYÇOKLUĞU ile,

4. Davacının manevi tazminat isteminin reddine Oybirliği,

5. Yargılama giderlerinden başvuru harcı ve esas ilam harcı toplam harcı olan 47,00 (Kırkyedi Yeni Türk Lirası) tutarın davalı kurum üzerinde bırakılmasına, davacını peşin olarak yatırdığı 425 YTL (Dörtyüz yirmibeş Yeni Türk Lirası) dava harcı ile 28,90 YTL (Yirmisekiz yeni Türk Lirası Doksan Yeni Kuruş) karar düzeltme harcı toplamı olan 453,90 YTL (Dörtyüz elliüç Yeni Türk Lirası Doksan Yeni Kuruş) tutarın istemi halinde davacıya İADESİNE, 74,50 YTL (Yetmişdört Yeni Türk Lirası Elli Yeni Kuruş) posta giderlerinin davalı kurum üzerinde bırakılmasına, peşin olarak yatırılan 91,00 YTL (Doksanbir Yeni Türk Lirası) tutarındaki posta giderlerinin istemi halinde davacıya iadesine,

6. Dava duruşmalı olarak görüldüğünden ancak davacı vekilinin duruşmaya gelmediği de dikkate alınarak harcanan emek ve mesai karşılığı olarak Avukatlık Ücret Tarifesinin 2. kısım 2.bölüm 16/a maddesi uyarınca 500,00 YTL (Beşyüz Yeni Türk Lirası) avukatlık ücretinin davalı kurumdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

Davacının manevi tazminat istemi reddedildiğinden ve davalı kurumun vekilinin duruşmaya katıldığı da dikkate alınarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/3 maddesi ve 2. kısım ve 2. bölüm 16/b maddesi uyarınca 1.100,00 YTL (Binyüz Yeni Türk Lirası) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı kuruma VERİLMESİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy