AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 641
Karar No: 2009 / 81
Karar Tarihi: 15.01.2009

(3466 S. K. m. 18, 32) (1136 S. K. m. 164)

Davacı 20.05.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçmek için yapılan yazılı sınavı 75 puan alarak geçtiğini, 14.04.2008 tarihinde mülakat sınavına girdiğini, sorulara doğru ve net cevap verdiğini, olumsuz bir durum yaşamadığını, ancak 21.04.2008 tarihinde sınavı kazanamadığını öğrendiğini, mülakat notunun belirlenmesinde objektif davranılmadığını belirterek uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçme sınavında başarısız sayılma işleminin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının uzman jandarma statüsünden astsubaylığa geçmek için yaptığı müracaatın kabul edilerek 16.03.2008 tarihinde yapılan yazılı sınavda 75 puan alarak başarılı olduğu, 14.04.2008 tarihinde de mülakat sınavına alındığı, 21.04.2008 tarihinde açıklanan sınav sonuçlarına göre davacının barajı geçemediği için sınavdan başarısız sayıldığının belirtildiği, davacının sınav sonucunun yeniden incelenmesi için 22.04.2008 tarihinde idari müracaata bulunduğu, Jandarma Genel Komutanlığının 28.04.2008 tarihli yazısı ile mülakatta geçer not alamadığı (barajı aşamadığı) gerekçesiyle sınavda başarısız sayıldığının bildirildiği, davacının astsubaylığa geçme sınavında başarısız sayılma işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Davacının yürütmenin durdurulması isteminin AYİM 3 ncü Dairesinin 13.08.2008 tarih ve Gensek No: 2008/1604, Esas No: 2008/176 sayılı kararı ile reddine karar verilmiştir.

Uzman jandarmaların astsubaylığa geçirilme koşulları 3466 sayılı Kanunun 18 nci maddesinde düzenlenmiş olup, bu koşullardan biri de yönetmelikte öngörülen sınavlarda başarılı olmaktır. Aynı kanunun 32 nci maddesinde de uzman jandarmaların astsubaylığa geçirilme şekli ve ilgili diğer hususların Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği hükmü yer almaktadır. Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 88 nci maddesinde; Astsubay olmaya istekli personelin müracaat zamanı ve şekli, yapılacak işlemler, tabi tutulacakları sınavlar, sınavların yer ve zamanları ile değerlendirme ve seçim esaslarına ilişkin hususlar çıkarılacak yönerge ile düzenlenir. denilmektedir.

Buna göre yürürlüğe konulan JGY180-4(B) Uzman Jandarmaların Astsubaylığa Geçme Yönergesinin sınav, sınav konuları ve başarılı olma şartları başlıklı ikinci bölüm 7/c maddesinde mülakatta ise adaylar EK-D’de belirtilen genel görünüş, anlatım, konuşma düzgünlüğü kendine güvenme gibi hususlardan değerlendirilir. hükmüne, aynı yönergenin 7/ç maddesinde ise Yazılı sınavda çoktan seçmeli (test tipi 100 soru sorulur ve soruların her biri 1.00 puan değerindedir. Yazılı sınavda 100 puan üzerinden en az 70 puan alanlar başarılı sayılarak mülakata tabi tutulur. Mülakatta da 100 puan üzerinden 70 ve daha yukarı puan, alanlar seçme sınavını başarmış sayılırlar. 70 puandan aşağı not alanlar kontenjan olsa dahi başarı sıralamasına dahil edilmezler. hükmünü içermektedir.

Davalı idarenin savunması ekinde gönderilen belgelere göre; davacının 4 kişiden oluşturulan mülakat komisyonunda bulunan her bir üye tarafından Yönergeye ekli Ek-D mülakat değerlendirme formuna göre ayrı ayrı değerlendirildiği, değerlendirme sonucunda üyeler tarafından verilen notların toplanıp dörde bölünmesi suretiyle mülakat notunun 66 (altmış altı) olarak tespit edildiği, davacının mülakatta 70 puanın altında alması sebebiyle söz konusu Yönergenin 2 nci Bölüm 7/ç maddesi gereği sınavda başarısız sayıldığı anlaşılmaktadır.

Yönetimin söz konusu Yönergenin Ek-D’sindeki mülakat değerlendirme formunda belirtilen ölçütlere göre personel seçimi konusunda takdir hakkı bulunduğu, idareye tanınan bu takdir yetkisinin mutlak olmayıp hukuki esaslar içerisinde kamu yararı ve kamu görevinin gerekleri ile sınırlandırılmış bulunduğu kuşkusuzdur. Özellikle mülakat komisyonunda bulunan dört üyenin 69, 65, 65, 65 gibi birbirlerine yakın not değerlendirmesinde bulunmuş oldukları da dikkate alındığında dava dosyası içeriğine göre davalı idarece takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca aykırı olarak keyfi, taraflı, kişisel ve duygusal değerlendirme yapılarak kullanıldığına, not takdirinde objektiflikten uzaklaşıldığına dair hiçbir somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı, davacının uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçirilme sınavında başarısız sayılması işleminde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Davalı idare cevap layihasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy