AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 539
Karar No: 2008 / 1022
Karar Tarihi: 11.09.2008

(2709 S. K. m. 129) (1632 S. K. m. 162, 165, 166, 171, 185) (1602 S. K. m. 21)

Davacı vekilinin 14.04.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; önce görevindeki koşullar ve görevin ifasına yönelik olarak bir uyarı yazısı, sonra da sosyal yaşantısı itibariyle bir özel uyarı yazısı aldığını, bu yazıların kıt'a şahsi dosyasına konulduğunu, davacıya verilen cezanın yoklukla malul olduğundan davanın kabulü ile verilen uyarı cezasının esaslı unsuru olan savunmanın alınması ilkesinden yoksunluk nedeniyle işlemin hiç yapılmamış, hiç doğmamış olduğunun kabulünü ve bu suretle işlemin hukuka aykırı olduğunu, Uyarma konulu yazılarının yoklukla malul olduğunun tespit edilerek iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının Mersin Akdeniz Bölge Komutanlığı Bağlısı Onarım Destek Komutanlığı emrinde Havuz-3 komutanı olarak görevini yürüttüğü esnada Akdeniz Bölge Komutanı Tuğamiral …….. 22.01.2008 tarihli uyarı yazısında Göreve başladığım 13 Ağustos 2007 tarihinden bu yana, verilen her türlü göreve karşı isteksizliğiniz, kanunlara, nizamlara ve askerliğin temel niteliği olan disiplinin muhafazasında zafiyet gösterdiğiniz ve HAVUZ-3 Komutanı olarak personelinizi sevk ve idaresinde yetersiz kaldığınız tarafımdan müşahede edilmiştir. Gerek Akdeniz Bölge Komutanlığınca yapılan denetlemelerde gerekse gayri muayyen zamanlarda yaptım kontrollerde tespit edilen eksik aksak husustan ve hataları zamanında uygun şekilde gidermediğiniz tespit edilmiştir. Bu nedenlerle sizi, tutum ve davranışlarınızı düzelterek eksiklerinizi en kısa zamanda tamamlamanız konusunda uyarır, aksi takdirde hakkınızda gerekli işlemin yapılacağını bildiririm ve Onarım Destek K.lığı İşletme Amiri Dz.Yb.… 12.02.2008 tarihli uyarı yazısında Havuz-3 Komutanı olarak Lider bir subay konumunda olmanız sebebiyle; mahiyetinizdeki personele aileniz ve sosyal yapınız ile örnek olmanızın gerekliliği, aynı zamanda Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu bir subay olarak; sosyal yapınız, sizin ve eşinizin kılik/kıyafeti ile Atatürk İlke ve İnkılaplarına sıkı sıkıya bağlılığınızın gösterilmesi, bunun sonucunda Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesindeki birlik ve beraberliğin, aynı hedefe, aynı amaca kenetlenmenin zorunluluk olduğu, bunun ise; sosyal birliktelik ile meydana geleceği hususunda, göreve katıldığım günden bugüne kadar gerek birliğinizde, gerekse de Onarım Destek Komutanlığı ve Akdeniz Bölge Komutanlığı bünyesindeki sosyal faaliyetlere iştirak etmediğiniz tarafımdan tespit olunmuştur. Bu husus da size yaptığım sözlü ikazlara eşinizin başının kapalı( türbanlı) olması nedeniyle Orduevine giremediğinizi beyan ederek, sosyal faaliyete katılmamanız sonucunda mahiyetinizdeki personelin ve/veya diğer Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu silah arkadaşlarınızın sosyal birliktelik ruhunu zedelediğiniz düşüncesindeyim. Bu kapsamda; yukarıda açıkladığım sosyal dayanışma ve faaliyetlere katılmanızdaki isteksiz ve duyarsız davranışlarınızdan, bununla birlikte Havuz-3 Komutanlığında disiplini tesis hususunda daha hassas davranmanız hususunda sizi son kez uyarıyorum. şeklinde uyarı yazısı yazdıkları, davacının 15.02.2008 tarihli dilekçesi ile her iki uyarı yazısının da şahsi dosyasından çıkarılmasını ve sıralı sicil komutanlıklarına gönderilmiş nüshalarının iadesini talep ettiği, ancak idarenin 11.03.2008 tarihli kararı ile talebini red etmesi üzerine anılan uyarı yazılarının iptali istemi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yok hükmünde sayılması istenen Akdeniz Bölge Komutanı Tuğamiral …………. tarafından verilen uyarı yazısı başlıklı 22.01.2008 tarihli yazı ile 1 nci sicil amiri Dz. Yb. ………. tarafından 14.02.2008 tarihinde verilen uyarı yazıları incelendiğinde Akdeniz Bölge Komutanının göreve başladığı 13 Ağustos 2007 tarihinden, 1 nci sicil amirince ise uzunca bir süreyi kapsayan zaman dilimindeki izlenim ve tespitler doğrultusunda, davacının davranışlarından dolayı tenkit edilerek davranışlarının düzeltilmesinin istenildiği, aksi halde yasal işlem yapılacağı vurgulanarak yazılı olarak uyarılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında söz konusu işlemin disiplin cezası niteliğinde olup olmadığının ve buna göre yok hükmünde sayılıp sayılmayacağının tespiti gerekmektedir.

İdarenin, hizmet görülürken, denetim ve gözetim yükümlülüğü cümlesinden olarak, ajanlarını ikaz ve gerektiğinde cezai işlem yapma yetkisine sahip olduğu; bu meyanda, amirin disiplinin sağlanması ve korunması için zaman zaman personelini tenkit ve muaheze edebileceği veya uyarabileceği izahtan varestedir. Söz konusu işlemler, yazılı veya sözlü olabileceği gibi, konusu veya öznesi itibariyle genel veya özel nitelikte de bulunabilir.

Esasen konu idarenin eleştiri ve uyarı işlemleri olduğunda, disiplin soruşturmasını gerektirecek seviyeye ulaşmayan ve kurum düzenini sağlayan idari tedbirler ile basit disiplin yaptırımına konu olan fiiller arasındaki sınırı kesin çizgilerle tayin ve tespite imkan bulunmadığını belirlemek gerekir (SANCAKDAR, Oğuz: Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memurluğundan Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Ankara 2001, s.123). Bu bakımdan, eleştiri ve uyarıcı işlemleri geniş bir perspektifte ele almak ve salt/basit nitelikte olanlar ile yaptırım tehdidi taşıyan, kişilik haklarını ihlal eden ve cezalandırma amacı güdülenler arasında bir ayrıma başvurmak lazımdır. Buna göre, salt (basit) ikaz/tenkit işlemlere, hareketlerinin yanlışlığının belirtilmesi, mevzuat kurallarının hatırlatılmasıyla uyarılmasının istenmesi, memurun yaptığı iş ile çalışma yer ve saatinin değiştirilmesi gibi işlemleri örnek gösterebiliriz. Memur ceza gibi algılasa bile bunlar birer disiplin cezası değil, iç düzen işlemidir. Salt/basit eleştiri ve uyarıcı işlemler, tek başına hukuki sonuç doğurmadıklarından idari dava konusu olamazlar. Bunun için tenkidin/ikazın yaptırım tehdidi içermesi, eleştiri boyutunu aşarak kişisel hakları zedelemesi, ve/veya cezalandırma amacıyla yapılması şarttır. İkinci kategoriye dahil olan işlemler hizmet gereği değil, sırf cezalandırma kasdıyla yapıldığında, şüphesiz hem kılık değiştirmiş disiplin cezası verme yasağının ihlali, hem de yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı olur. (Uyarıcı işlemlerin tasnif ve mahiyeti için bkz. GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, C.II, Bursa 2003, s.710; ERKUT, Celâl: İdari İşlemin Kimliği, Ankara 1990, s.145; SANCAKDAR, s. 123).

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 165/A-1 maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde yer alan tevbih ve şiddetli tevbih cezaları, 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunda yapılan değişiklik sonucu birleştirilerek uyarı cezası adını almış olup her iki halde de askeri disiplin hukukunda en hafif ceza olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Aynı Kanunun 185 nci maddesinin 1 nci fıkrasında tevbih cezalarının infaz usulü; tevbih: subaylar ve astsubaylar hakkında müşahit huzurunda olmayarak bir mavefk hazır olarak kendilerine tebliğ edilmekle.// 2. şiddetli tevbih.// A) Astsubaylar hakkında rütbelerinden yukarı subaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle.// B) Astsubaylar ve onbaşılar hakkında, rütbesinden yukarı astsubaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle.// c) Erler hakkında şiddetli tevbihler: kıt’asından en az üç kişi huzurunda kendisine tebliğ edilmekle olur şeklinde açıklanmıştır.

Kanunun bu hükmü de aynı Kanunla değiştirilmiş ve uyarı cezasının infaz tarzı 185 nci maddenin A bendinde; Uyarı: Cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. şeklinde düzenlenmiştir.

Askeri Ceza Kanununun 162/A maddesinde; Disiplin Tecavüzü, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller olarak tanımlanmış olup bu hallerde disiplin amiri, bir fiili disiplin cezası olarak değerlendirse bile (As.CK. m.165 ve 171’de gösterilen) disiplin cezası verip vermemekte tamamen serbesttir. Amiri, disiplin tecavüzünden dolayı ceza vermediği takdirde hiç kimse kınayamaz, sorumlu tutamaz. Kuşkusuz 477 sayılı Dis. Mah. Kanununda sayılan disiplin suçları bu kapsamın dışındadır.

Bundan başka, Askeri Ceza Kanunun Disiplin cezalarının nasıl verileceği başlıklı 166 ncı maddesinin A bendinde, madununa (astına) hatalarını göstermek ve bunları tenkit ve muaheze etmek (azarlamak) cezadan sayılmaz hükmü yer almaktadır.

Askeri ceza ve disiplin hukuku çerçevesinde bütün bu hükümleri özetlersek; her disiplin amiri, basit disiplinsizlik halleri olarak açıklanabilecek bir disiplin tecavüzünü işleyen faile yetkisi dâhilinde, uyarıdan başlayarak oda hapsine kadar takdir edeceği bir disiplin cezası verebileceği gibi, hiçbir ceza vermemek ve isterse astına hatalarını göstermek, eleştirmek ve azarlamak yetkisine sahiptir. Görüldüğü üzere, amir, astını bir hatasından dolayı ikaz ve tenkit etmek, hatta azarlamak hususunda tamamen serbest olup, bu tasarruf kanunun amir hükmü gereği disiplin cezası sayılamaz.

Örneğin, amirin, saç tıraşını savsaklayan bir astını, savunmasını aldıktan sonra cezalandırmayıp tekerrüründe yasal işlem yapacağını belirterek hal ve hareketlerini düzeltmesi yönünde ikazı, nasıl bir cezaî işlem kabul edilemezse,- idari işlem tesisinde ilgilinin dinlenilmemesinin esaslı bir usulü noksanlık oluşturmadığı da dikkate alındığında, doğrudan yapılan uyarı da sırf savunma hakkı tanınmadığından bahisle disiplin cezası sayılamaz; Her halükârda bunlar aynı mahiyette birer uyarıcı işlemdirler.

Bu noktada hemen belirtelim ki, amirin eleştirisinin ve özellikle azarlamasının tabiatı icabı ancak sözlü şekilde yapılabileceği düşünülebilir ise de, disipline taalluk etsin etmesin astın hatalarının yazılı olarak da gösterilebileceği kabul edilmelidir.

Özetle, salt amirin astın hatasını gösteren, eleştiren ve muaheze eden işlemleri ile basit uyarı/ikaz yazıları iç düzen işlemi niteliğinden dolayı idari davaya konu olamaz. Bunların dışında kalan nitelikli ve kapsamlı ikaz/tenkit /muaheze işlemleri aleyhine Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 nci maddelerine göre doğrudan doğruya bir uyarı cezası şeklinde tesis olunmadıkça iptal davası açılabilir. Bu takdirde, hiç şüphe yok ki bu işlemler de iptal davasının kabul şartlarını taşımalıdır. Bu cümleden olarak, idari davaya konu edilebilse bile bu işlemler hakkında söz gelimi yerindelik denetimi yapılamaz ve takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilemez. Haliyle şartları varsa yokluk denetimi de yapılabilir.

Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında yok hükmünde sayılarak iptali istenen 22.01.2008 ve 14.02.2008 tarihli yazıların, Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 nci maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde gösterilen uyarı cezası nevinden disiplin cezası olmadığı, salt amirin astının hatasını gösteren, eleştiren ve muaheze eden işlem niteliğinde olduğu, niteliği itibariyle işlemin Anayasanın 129 ncu ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/son maddesi kapsamında yargı denetimi dışında tutulmasının mümkün olmadığı, dava konusu yazılı uyarı konulu yazının davacının şahsi dosyasına konulduğu ve bilgi için üst komutanlıklara gönderildiği dikkate alındığında bu yazının bundan sonra davacı hakkında yapılacak değerlendirmelere esas olabilecek hak ve menfaatlerini etkileyebilecek nitelikte olması sebebiyle işlemin iç düzen işlem niteliğinden çıktığı, dolayısıyla tesis edilen işlemin idari davaya konu edilebileceği değerlendirilmiştir.

1602 Sayılı AYİM Kanununun 21/2 nci maddesindeki yargı yerlerinin yerindelik denetimi yapamayacağına ilişkin hüküm karşısında maddi vakanın incelenmesi mümkün değildir. Davacının Havuz -3 Komutanı sıfatı ile yazılı olarak amirlerince uyarıldığı, yapılan işlemlerin yetkili disiplin amirinin hizmetin işleyişi içerisinde denetim ve gözetim görevine dahil bir uygulama olduğu, neticeten disiplin amirinin davacının tutum ve davranışlarını disiplin tecavüzü sayarak ceza tayin edebileceği bir disiplinsizlikten dolayı davacıyı cezalandırmak yerine yasal mevzuatı hatırlattığı ve davranışlarını düzeltmediği takdirde cezaya muhatap olacağı konusunda ilgiliyi ikazla yetindiği bir işlem niteliğinde olduğu, amirin kişisel ve subjektif değerlendirmelerde bulunmak suretiyle takdir yetkisini kullanarak uyarı yazısını yazdığına dair somut bilgi ve belge bulunmadığı, işlemlerin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek herhangi bir neden de söz konusu olmadığı gibi iptalini gerektirecek bir neden de bulunmadığı, uyarı yazısı için savunma alınma zorunluluğunun da olmadığı, bu itibarla da tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yönün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Çoğunluk kararına, aşağıda belirteceğim nedenlerle muhalif kaldım.

Kararda ayrıntılı olarak belirlendiği gibi davanın konusunu teşkil eden somut belgeler, davacı hakkında uyarı konulu olarak Tuğamiral ………. tarafından ve aynı şekilde Dz. Yb. ………….. tarafından düzenlenen, davacının şahsi dosyasında saklanan belgelerdir. Bu belgeler içerik olarak: Göreve başladığım 13 Ağustos 2007 tarihinden bu yana, verilen her türlü göreve karşı isteksizliğiniz, kanunlara, nizamlara ve askerliğin temel niteliği olan disiplinin muhafazasında zafiyet gösterdiğiniz ve HAVUZ-3 Komutanı olarak personelinizi sevk ve idaresinde yetersiz kaldığınız tarafımdan müşahede edilmiştir. Gerek Akdeniz Bölge Komutanlığınca yapılan denetlemelerde gerekse gayri muayyen zamanlarda yaptım kontrollerde tespit edilen eksik aksak husustan ve hataları zamanında uygun şekilde gidermediğiniz tespit edilmiştir. Bu nedenlerle sizi, tutum ve davranışlarınızı düzelterek eksiklerinizi en kısa zamanda tamamlamanız konusunda uyarır, aksi takdirde hakkınızda gerekli işlemin yapılacağını bildiririm ve Onarım Destek K.lığı İşletme Amiri Dz.Yb. ………. 12.02.2008 tarihli uyarı yazısında Havuz-3 Komutanı olarak Lider bir subay konumunda olmanız sebebiyle; mahiyetinizdeki personele aileniz ve sosyal yapınız ile örnek olmanızın gerekliliği, aynı zamanda Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu bir subay olarak; sosyal yapınız, sizin ve eşinizin kılık/kıyafeti ile Atatürk ilke ve inkılaplarına sıkı sıkıya bağlılığınızın gösterilmesi, bunun sonucunda Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesindeki birlik ve beraberliğin, aynı hedefe, aynı amaca kenetlenmenin zorunluluk olduğu, bunun ise; sosyal birliktelik ile meydana geleceği hususunda, göreve katıldığım günden bugüne kadar gerek birliğinizde, gerekse de Onarım Destek Komutanlığı ve Akdeniz Bölge Komutanlığı bünyesindeki sosyal faaliyetlere iştirak etmediğiniz tarafımdan tespit olunmuştur. Bu husus da size yaptığım sözlü ikazlara eşinizin başının kapalı( türbanlı) olması nedeniyle Orduevine giremediğinizi beyan ederek, sosyal faaliyete katılmamanız sonucunda mahiyetinizdeki personelin ve/veya diğer Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu silah arkadaşlarınızın sosyal birliktelik ruhunu zedelediğiniz düşüncesindeyim. Bu kapsamda; yukarıda açıkladığım sosyal dayanışma ve faaliyetlere katılmanızdaki isteksiz ve duyarsız davranışlarınızdan, bununla birlikte Havuz-3 Komutanlığında disiplini tesis hususunda daha hassas davranmanız hususunda sizi son kez uyarıyorum. şeklindedir.

Yukarıda nitelikleri belirtilen yazılar davacının şahsi dosyasında saklanmaktadır. Davacı bu yazıların dosyasından çıkarılması ve kendisi ile ilgili özlük haklarında dikkate alınmaması istemiyle başvuruda bulunmuş, bu başvurunun reddedilmesi üzerine bu davayı açmıştır.

Bilindiği üzere uyarı ismi altında personel hakkında düzenlenen yazılar ya Kanunda belirtilen bir disiplin cezasını oluşturur ya da hizmetin daha iyi işlemesine matuf birer hatırlatma ve dikkat çekmeden ibaret yazılar olurlar. Birinci işlemi oluşturmaları durumunda hakkındaki yasama kısıntıları nedeniyle yargı yerince denetlenmesi mümkün değildir. İkinci hali oluşturmaları durumunda ise etkili bir işlemi oluşturmaları (kişinin özlük hukuku açısından) mümkün değildir. Buradan hareketle bunların şahsi dosyada muhafazası ve kişi hakkındaki diğer kesin işlemlere mesned oluşturması da olanaksızdır. Bunlar idari yargı denetimine de konu olamazlar.

Dava dilekçesinin sonuç talep bölümünde; davacının bu yazıların şahsi dosyasından çıkarılması ve bunların dikkate alınmaması talebini reddeden işlemin de iptalini istediği görülmektedir. Davacı, bu talebin yanında bizzarur uyarı cezalarının (eğer mahkeme uyarı cezası sayarsa) da iptalini istemiştir. Çoğunluk, bu yazıların uyarı disiplin cezası olmadığı konusunda hem fikir olmuştur. Bu durumda, davada verilecek kararı davacının idareye yaptığı talebi reddeden işlemin hukuki olup olmadığına ilişkin olmak durumundadır. Yukarıda da belirttiğim gibi kişi hakkında düzenlenen bu neviden işlemler ya disiplin cezasıdır ya da etkili bir idari işlem olmayan ve bu haliyle bizzat kendileri yargı konusunu oluşturmayan işlemlerdir. Bu durumda da bunların kişinin özlük haklarını etkilemesi, şahsi dosyada muhafazası ve diğer işlemlerde dikkate alınabilmesi mümkün değildir. Davacı da bu yönde bir talepte bulunmuş ancak idarece bu talep reddedilmiştir. Davanın konusu talebi reddeden bu işlemdir ve bu işlemde hukuka aykırıdır. Zira bu neviden yazıların (etkili işlemler olmamaları nedeniyle) dosyalarda muhafazası ve her an, diğer işlemler bakımından dikkate alınabilecek durumda olması hukuka aykırıdır. Sonuç olarak davanın konusunun belirtilen uyarı yazılarının özlük hukuku açısından dikkate alınmaması talebini reddeden işlemin iptali istemi olarak kabul edilmesi ve işlemin iptaline karar verilmesi gerekmektedir. 11.09.2008 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy