AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 274
Karar No: 2008 / 1261
Karar Tarihi: 13.11.2008

(1602 S. K. m. 45, 66) (1086 S. K. m. 92) (926 S. K. m. 65)

Davacı vekili 07.01.2008 tarihinde AYİM kaydına giren karar düzeltme talebini içeren dilekçesinde özetle; AYİM 3. Dairesinin 2007/671-1183 E.K. sayılı kararında davacının açıklı olarak geçirdiği sürelere ait maaşından yapılmış olan kesintilerin makul sürede ödendiği şeklinde kabule yer verilerek davanın reddine karar verildiğini, ancak davacıya, açıklı olarak kaldığı dönemde eksik ödenmiş olan aylık farkları nedeniyle hiçbir ödeme yapılmadığını, müvekkilinin açıklı olduğu dönemde görevli olduğu birliğinin lağvedilmiş olması nedeniyle ödemeyi yapacak birliğin bulunmadığını, Mahkemenin, davacı hakkındaki yargılamanın düşme kararına atıfla Mayıs 2007’de ödeme yapıldığını kabul ederek makul sürede ödeme yapıldığı gerekçesinin de yerinde olmadığını, zira davacının özlük haklarının kaybında bir katkısının bulunmadığını, kaybın idari uygulamalardan kaynaklandığını, davacının maaşından kesinti yapıldığı tarihte aldığı maaşın halen aldığı maaştan 8-10 kat düşük olduğunu, bu nedenle hiç ödenmeyen özlük haklarına yasal faiz uygulanması gerektiğini belirterek AYİM 3. Dairesinin 2007/671-1183 E.K. sayılı kararının düzeltilmesini talep etmiştir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66’ncı maddesi; Daireler ile Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliği tarihinden itibaren onbeş gün içinde aşağıda yazılı sebepler dolayısıyla kararın düzeltilmesi istenebilir.

Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması;

Bir ilamda birbirine aykırı hükümler bulunması;

Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması;

Kanunun 45 nci maddesine göre verilen kararların düzeltilmesi istemi kabul edilerek davaya yeniden bakılması ve esas hakkında karar verilmesi halinde de karar düzeltilmesi isteminde bulunulabilir.

Daireler ile Daireler Kurulu, kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle bağlıdır. hükmünü amirdir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, 25.05.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile özetle; 1999 yılında Gaziantep Askeri Savcılığınca hakkında ihtilasen zimmet ve görevi kötüye kullanmak suçlarından kamu davası açıldığını, Askeri Mahkemece isnat edilen suçun görevi kötüye kullanma suçu olabileceği değerlendirilerek, söz konusu suç tipi 4616 Sayılı Yasa kapsamında bulunduğundan kamu davasının düşmesine karar veriliğini, yargılama esnasında 29.01.1999-15.11.2000 tarihleri arasında açığa alındığını, göreve iade edildiği 15.11.2000 tarihine kadar maaşından yasal oranda kesinti yapıldığını, ödenecek özlük haklarına faiz ödenmeyeceğine ilişkin K.K.K.lığının 07 Mayıs 2007 tarihli yazısının 16.05.2007 tarihinde tebliğ edildiğini, özlük haklarına faiz ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava ettiği; Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde 15.11.2007 tarih ve 2007/671-1183 E.K. sayılı kararda özetle; 29.01.1999-15.11.2000 tarihleri arasında açıkta kalan davacı hakkındaki yargılamanın 26.12.2006 tarihinde düşme kararı ile sona erip Nisan 2007 ayında kesinleşmesinden sonra, açıkta kaldığı süre içerisindeki maaş farklarının makul süre sayılabilecek Mayıs 2007 ayında ödendiği, ortada her hangi bir gecikme veya hizmet kusurunun söz konusu olmadığı, bu sebeple tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Davacı vekilinin süresinde verdiği karar düzeltme talebini içeren dilekçesinde davacının açıklı olarak kaldığı döneme ait eksik ödenmiş olan aylık farkları nedeniyle hiçbir ödeme yapılmadığını ileri sürmesi nedeniyle Mahkememizce ara kararı alınarak davacının açıklı olarak kaldığı döneme ait eksik ödenen özlük hakları farkının ödenip ödenmediği ve hakkındaki mahkeme kararının hangi tarihte kesinleştiği sorulmuş; Gaziantep 5 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinden kararın 12.04.2007 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Dairemizin diğer ara kararına Ankara Kara Havacılık Komutanlığı tarafından verilen cevabi yazı ve ekleri incelendiğinde, davacının açıklı kaldığı döneme ait aylık farklarının Artvin 6 ncı Hudut Tabur Komutanlığı tarafından 02.09.2008 tarihinde onaylanan ödeme emri ile ödendiği anlaşılmıştır.

Yapılan tespitlere göre, her ne kadar Dairemizin 15.11.2007 tarih ve 2007/671-1183 E.K. sayılı kararında, 29.01.1999-15.11.2000 tarihleri arasında açıkta kalan davacı hakkındaki düşme kararının 12 Nisan 2007 tarihinde kesinleşmesinden sonra, açıkta kaldığı süre içerisindeki maaş farklarının Mayıs 2007 ayında ödendiği kabul edilmiş ise de; davacıya bu tarihte bir ödeme yapılmadığı, ödemenin 02.09.2008 tarihinde yapıldığının anlaşılması karşısında davacı vekilinin kararın düzeltilmesi talebinin kabulü ile Dairemizin 15.11.2007 tarih ve 2007/671-1183 E.K. sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Kararın düzeltilmesi talebinin kabulü sonrasında yapılan incelemede; dava konusu uyuşmazlıklardan davacının açıklı olduğu döneme ait aylık farklarının ödenmesi, davanın bu kısmının kabulü olarak değerlendirilmiştir.

Kabul iki taraftan birinin diğerinin netice-i talebine muvafakat etmesi olarak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 92 nci maddesinde tanımlanmış olup uyuşmazlığı kesin surette sona erdiren, davanın esasına girilmesini önleyen ve kesin hükmün tüm sonuçlarını doğuran taraf beyanıdır.

Davacının açıklı kaldığı döneme ait aylık farklarının 02.09.2008 tarihli ödeme emri ile tahakkuk ettirilerek ödenmiş olması nedeniyle bu kısım ile ilgili olarak uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davacıya ödenen aylık farklarına yasal faiz uygulanması istemi yönünden davalı idarenin kabulü söz konusu olmadığından uyuşmazlığın bu kısmı esastan incelenmiştir. Dava konusu uyuşmazlık ile ilgili olarak 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 65/f-2 maddesinde; açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine beraate, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir. hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabilir. İşte faiz borçlunun böyle bir süreden faydalanması dolayısıyla alacaklıya, kanun veya sözleşme gereğince ve bir oran dahilinde olmak üzere ödenmesi gerekli olan para miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle Fer’i bir borçtur. Çünkü, faiz borcunun doğumu ve hatta kural olarak varlığı, asıl borcun doğumu ve varlığına bağlıdır. Faiz, alacağın bir bölümü olmayıp onun fer’i niteliğinde ve fakat ayrı bir alacaktır.

Anılan hükümde her ne kadar özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödeneceğine dair bir ibare yer almamakta ise de; faiz alacağının asıl alacağa bağlı olduğu, idarenin objektif sorumluluğu ilkesinin zorunlu bir sonucu olarak davacıya geç ödenen asıl alacağının haksız ve geç ödemeden kaynaklı kayıpların telafisine yönelik faiz alacağının da, yasa hükmünden murad edildiği üzere ...ödenmeyen veya noksan ödenen hertürlü özlük hakları... içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla davacı hakkındaki ceza davasının düşmesine dair kararın 12.04.2007 tarihinde kesinleşerek ortadan kaldırılması sonrasında açıklı kaldığı dönemde eksik ödenmiş olan maaş farklarının 02.09.2008 tarihinde, ödenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Davacının maaş farklarının makul süre sayılabilecek davacı hakkındaki kararın kesinleşme tarihi olan 12.04.2007 tarihinde ödenmesi gerekir iken bu tarihten çok sonra 02.09.2008 tarihinde geç ödenmesinden kaynaklanan yasal faizinin de ödenmesi gerekeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. AYİM 1 nci Dairesinin 10.12.2002 gün ve E.: 2002/1307, K.:2002/1651 sayılı ve AYİM 3 üncü Dairesinin 22.02.2007 gün ve E.: 2006/1101, K.:2007/381 sayılı kararlarında da aynı gerekçelerle, belirlenen başlangıç tarihinden itibaren faiz ödenmesine karar verilmiştir.

Üye Hâkim Albay M. Aydan AL ve Üye Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK, davacıya ödenmesi gereken faizin, kesintilerin yapıldığı tarihten itibaren yürütülmesi gerektiği yönündeki görüşleri nedeniyle bu kabule katılmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin karar düzeltme talebinin KABULÜNE, AYİM 3. D.nin 15.11.2007 tarih ve 2007/671-1183 E.K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,

13 KASIM 2008 tarihinde esastan OYBİRLİĞİ, faiz hesabının başlangıç tarihi bakımından Üye Hâkim Albay M. Aydan AL ve Üye Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK’ın, faizin kesintinin yapıldığı tarihten itibaren yürütülmesi gerektiği yönündeki karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

926 sayılı TSK. Personel Kanununun 65/f-2 nci maddesi 26.03.1982 gün ve 2642 sayılı kanunla Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir. şeklinde değiştirilmiştir.

Yasa gerekçesine Kanunun 65 nci maddesinde yapılan değişiklikle açığa almadaki kesin hükümlere esneklik getirilerek Bakanlıklara geniş takdir hakkı tanınmakta ayrıca, 657 sayılı kanunda Devlet Memurları için mevcut esaslar dikkate alınarak, açıkta olanlara maaşlarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarsının ödeneceği esası getirilmiştir. ifadelerine yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 141 nci maddesi ... Görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisi ödenir...143 üncü maddede sayılan durumların gerçekleşmesi halinde, bunların aylıklarının kesilmiş olan üçte biri kendilerine ödenir.. düzenlemesini içermektedir.

926 sayılı TSK. Personel Kanununun 65/f-2 nci maddesi gereğince açıkta ve tutuklulukta geçirilen sürelere ilişkin özlük haklarının, ceza yargılaması sonucunda maddede sayılan kararların verilmesi durumunda ödenmesi gerektiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Sayın çoğunlukla görüş ayrılığı söz konusu özlük haklarına faiz uygulamasının hangi tarihten başlatılması gerektiği hususundadır.

Faiz, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, hakkın doğduğu tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar, borçlunun bu süreden yararlanarak sebepsiz zenginleşmesi nedeniyle, alacaklıya ise mal varlığında meydana gelen eksilmenin telafisi amacıyla ödenmesi gereken, asıl borcun varlığına bağlı ve fer’i bir borç niteliğinde olan para miktarı olarak tanımlanmaktadır.

Davacı, yargısal bir faaliyet kapsamında açığa alma sebebine dayalı özlük haklarından kesinti yapılması yönünde tesis edilen bir idari işlem nedeniyle, açıkta kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının bir bölümünden yoksun kalmıştır. Davacının açıklılık süresince söz konusu özlük haklarının doğduğu -hakediş- tarih, maaş ödeme tarihi, bir diğer ifadeyle her aybaşı olduğu hususu açıktır.

Dairemizin yerleşik nitelik kazanmış konuya ilişkin kararlarında; özlük haklarında yapılan kesintilerin kesilme tarihi ile ödendiği tarih arasında alım gücünde meydana gelen azalmanın davalı idare tarafından karşılanması gerektiği belirtilerek, faizin başlangıç tarihi kesintinin yapıldığı tarih olarak belirtilmiştir. Kararlar kronolojik olarak şu şekildedir:

“...Davacının tutuklulukta ve açıkta kaldığı tarihten uzun bir süre sonra bu döneme ait maaş farkları ödenmiş, davacı alacağına geç kavuşmuş ayrıca alım gücünde azalma meydana gelmiştir. Bu nedenle davacıya faiz ödenmemesi hukuka aykırıdır....Davacıya ödenen maaş farklarına ödenmesi gereken tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar yasal faiz yürütülmesine, Üye Hak.Alb. Ö.F.ÖZEROĞLU’ nun davacıya tutuklulukta ve açıkta kaldığı döneme ait maaş farklarının, davacının beraatine dair kararın kesinleştiği tarih esas alınarak ödenmesi gerektiği bu nedenle faiz ödemesinin sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı gerekçesiyle karşı oyu ve oyçokluğu ile... (3 ncü D. 18.03.2004 E.: 2003/251, K.: 2004/323 sayılı karar)

...Davacı özlük haklarında 25.01.1999-27.02.2001 tarihleri arasında yapılan kesintiler aradan uzun bir süre geçtikten sonra (Mayıs 2003 tarihinden sonra) davacıya ödenmiştir. Davacı alacağına geç kavuşmuş, kesintilerin yapıldığı tarih ile ödendiği tarih arasında özlük haklarında yapılan kesintilerin alım gücünde azalma meydana gelmiştir. Geç ödeme nedeniyle alım gücünde meydana gelen azalmanın davalı idare tarafından karşılanması gerekir. Bu nedenle davacının açıkta geçirdiği süreye ilişkin yapılan kesintilerine faiz ödenmesi hüküm altına alınmıştır. ... davalı idare tarafından davacının özlük hakkında yapılan kesintilerin hakediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar yasal faizinin hesaplanarak ödenmesine karar verilmiştir...Davacıya ödenen özlük hakları farklarına kesintilerin yapıldığı hakediş tarihlerinden ödemenin yapıldığı tarihe kadar yasal faiz yürütülmesine... (3 ncü D. 03.06.2004 E.: 2004/256, K.: 2004/979 sayılı karar)

...Davacının açığa alındığı 21.07.2000 tarihinden itibaren açığın kaldırıldığı 07.11.2002 tarihine kadar aylıklarından her ay 1/3 oranında kesinti yapılması ile davacının zararı doğmuştur. Hakkındaki beraat kararının 22.01.2002 tarihinde kesinleşmesi ile de Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 65 nci maddesi uyarınca davacıya kesintilerin ödenmesi gerekmektedir. Kesintilerin ödendiği 07.11.2003 tarihine kadar geç ödemeden dolayı davacının zararı süre gelmiştir. İşte bu zararın telafisi için davacının aylıklarından her ay için kesilen miktarlara kesildiği tarihten ödeme tarihi olan 07.11.2003 tarihine kadar ayrı ayrı hesaplanarak yasal faiz ödenmesi gerekmektedir... Davacıya ödenmesi gereken aylık kesinti tutarlarına tahakkuk ettiği aylar itibariyle 30.06.2002 tarihine kadar % 60, 01.07.2002-31.03.2003 tarihleri arasında % 55, 01.04.2003 tarihinden ödeme tarihi olan 07.11.2003 tarihine kadar % 30 oranında yasal faiz ödenmesine... (3 ncü D. 11.11.2004 gün ve E.: 2004/338, K.: 2004/1675 sayılı karar)

...Bu nedenle davacıya, beraat ettiği yargılama nedeniyle tutuklandığı, 30.03.2000 tarihinden, devlet memurluğundan ilişiğinin kesildiği 06.02.2001 tarihine kadarki süre içerisinde eksik ödenen aylıklarının ödenmemesi işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığı anlaşıldığından, işlemin iptaline ve eksik ödenen aylıkların yasal faizleriyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir... Davacıya eksik ödenen aylıklarına hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz yürütülmesine... (3.D. 24.02.2005 gün ve E.:2004/426, K.:2005/310 sayılı karar)

...Davacının özlük haklarında yapılan kesintilerin kesilme tarihi ile ödendiği tarih arasında alım gücünde azalma meydana gelmiştir. Alım gücünde meydana gelen bu azalmanın hakkaniyet ilkesi gereği davalı idare tarafından karşılanması gerekir. Faiz ödenmesi için bütçeye ödenek konulmaması davacının zararının karşılanmasını engellememelidir. Davacının maaşından yapılan kesintilerin hakediş tarihleri esas alınarak davacıya faiz ödenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlem hukuka aykırı bulunduğundan iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır... Davacıya eksik ödenen özlük haklarına kesilme tarihinden ödeme tarihine kadar tutarı 8.500.000.000 TL. yi geçmemek üzere yasal faiz ödenmesine... (3 ncü D. 17.03.2005 gün ve E.: 2004/1245. K.: 2005/398 sayılı kararı)

...Faiz alacağı asıl alacağa bağlı bir borçtur. Davacının maaşından yapılan kesintiler aradan geçen uzun zaman sonra davacıya iade edilmiş, davacı alacaklarına geç kavuşmuştur. İade edilen maaş kesintilerinin ödendiği tarihte alım gücünde azalma meydana gelmiştir. Alım gücünde meydana gelen azalmanın karşılanması bakımından iade edilen kesintilere faiz ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır... Davacının açıkta ve tutuklulukta geçirdiği sürede maaşında yapılan kesintilere faiz ödenmemesi işleminin iptaline, maaş kesintisinin yapıldığı aylardan (maaşın hakediş tarihlerinden) itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar kesintilere yasal faiz ödenmesine... (3 ncü D. 05.05.2005 gün ve E.2004/1598, K.2005/645 sayılı karar) ...Bilindiği üzere, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten ödemesinin yapıldığı tarihe kadar bir süre geçmiş olabilir. Verilmesi gereken hakkın doğum tarihi ile verildiği tarih arasında bir süre geçmiş ise alacaklının mal varlığında bir eksilme meydana gelmiş olacaktır ve bu eksilmenin telafisi gereklidir. İşte faiz, borçlunun borcunu ödemesi gereken tarih ile ödediği tarih arasındaki süreden faydalanması nedeniyle alacaklıya, kanun veya sözleşme gereğince ve bir oran dahilinde olmak üzere ödenmesi gereken para miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle fer’i bir borçtur. Zira faiz borcunun doğum ve hatta kural olarak varlığı, asıl borcun doğum ve varlığına bağlıdır. Faiz alacağın bir bölümü olmayıp, onun fer’i niteliğinde ve fakat ayrı bir alacaktır. Faizin talep şekli Borçların fer’ilerin sükutu başlıkla Borçlar Kanununun 113 ncü maddesinde düzenlenmiştir... Davacıya zamanında ödenmeyen maaş farklarına hak ediş tarihinden ödendiği tarihe kadar yürütülecek yasal faizin ödenmesine... (3 ncü D. 06.10.2005 gün ve E.: 2004/1595, K.: 2005/1209 sayılı karar)

...Davacının özlük haklarında yapılan kesintilerin kesilme tarihi ile ödendiği tarih arasında alım gücünde azalma meydana gelmiştir. Alım gücünde meydana gelen bu azalmanın hakkaniyet ilkesi gereği davalı idare tarafından karşılanması gerekir. Davacının maaşından yapılan kesintilerin hakediş tarihleri esas alınarak davacıya faiz ödenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlem hukuka aykırı bulunduğundan iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır...Davacıya tutukluluk süresince eksik verilen maaş farklarına yasal faiz yürütülmesine (3.D. 13.04.2006 E.: 2005/226, K.: 2006/501 )

Sayın çoğunluk tarafından AYİM 1 nci Dairesinin 10.12.2002 gün ve E.: 2002/1307, K.:2002/1651 sayılı ve AYİM 3 üncü Dairesinin 22.02.2007 gün ve E.: 2006/1101, K.:2007/381 sayılı kararlarına yer verilmiş ise de, Üçüncü Dairenin kurulmasından önceki dönemde dava konusu uyuşmazlıkları çözümleyen AYİM Birinci Dairesinin de aynı yönde kararı mevcuttur:

...Davacının ise, 13.2.2001-18.4.2001 tarihleri arasında tutuklu olduğu, bu süre zarfında 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 65/f-2 maddesinin gereği olarak maaş ve özlük haklarının yarısını aldığı, yine 4.5.2001-2.10.2001 tarihleri arasında açıkta olduğu ve bu süre zarfında maaş ve özlük haklarının üçte ikisini aldığı maddi bir vakıa olup, davalı idarenin de bu hususa itirazı yoktur. Dolayısıyla, tutukluluk süresince maaş ve özlük haklarının yarısı ve açıkta geçen süre boyunca ise özlük haklarının üçte biri eksik ödenmiştir. 926 sayılı Kanunun 65/f-2 maddesinin amir hükmü karşısında, eksik maaş ödenmesi suretiyle davacının uğratıldığı mağduriyeti gidermek yasal gerekliliktir. Davacının tutuklulukta ve açıkta geçen sürelere ilişkin aylık ve özlük haklarının eksik ödenmesi işlemi, davanın beraatla sonuçlanmış olması, 926 sayılı Kanunun 65/f-2 maddesinin amir hükmü karşısında sebep ve maksat unsurları bakımından hukuka uygun görülmemiştir.... Tutuklulukta ve açıkta geçen sürelere ilişkin maaş ve özlük haklarının eksik ödenen kısma ödeme sırasında yasal faiz yürütülmesine ve bu şekliyle ödeme yapılmasına... (1 nci D. 04.03.2003 gün ve E.: 2002/1044, K.: 2003/354 sayılı karar) Görüldüğü üzere tutuklulukta ve açıkta geçirilen sürelere ilişkin özlük haklarının hakediş tarihi olarak; maaş ödeme tarihi, bir diğer ifadeyle her aybaşı olduğu kabul edilmiş ve faiz başlangıcı bu tarihten başlatılmıştır.

Esasen 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 65/f-2 nci maddesinde yer verilen ...haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin... ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir. ifadesinden de, söz konusu ceza yargılamasına ilişkin kararların; geçmişte kesilen özlük haklarının yine geçmişe yönelik olarak ödenmesine ilişkin olduğu, buna karşın kesinleşme tarihi ile birlikte geçmişte ödenmeyen özlük haklarını yeni bir alacak şeklinde doğuran kararlar niteliğinde olmadığı, bu yöndeki bir kabulün yasa koyucu tarafından öngörülen müessesenin de amacı ile uyumlu olmayacağı, bu nedenle söz konusu özlük haklarına yürütülecek faiz başlangıcının hakkın doğduğu ve kesintinin yapıldığı ayrı ayrı her maaş ödeme tarihinden -aybaşından- itibaren başlatılması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğa katılamadım. 13.11.2008

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı dilekçesinde özetle; ihtilasen zimmet ve görevi kötüye kullanmak hakkında dava açıldığını, tutuklandığını, açığa alındığını, maaşından kesinti yapıldığını, 4616 sayılı kanun uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verildiğini, maaşından yapılan kesintilere faiz uygulanmayacağının bildirildiğini, AYİM 3 ncü Dairesinin 11.11.2004 tarih 2004/338-1675 E.K. sayılı kararında açıkta geçen sürelerde maaştan yapılan kesintilere faiz ödenmesi gerektiğinin bildirildiğini, faiz ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek özlük haklarının iadesinde faiz uygulanmaması işleminin iptaline, uygulanacak faiz oranları ve hangi yılları kapsadığının belirlenmesine karar verilmesini talep etmiş, davacının kesinti yapılan tarihler itibarı ile özlük haklarına faiz ödenmesini talep ettiği değerlendirilmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı hakkında kamu davası açıldığı, 29.01.1999-15.11.2000 tarihleri arasında açığa alındığı, bu sürede özlük haklarının eksik ödendiği, 26.12.2006 tarihinde kamu davasının düşürülmesine karar verildiği, eksik ödenen özlük haklarının iade edileceğin ancak faiz verilmeyeceğinin bildirildiği, davacının maaşından yapılan kesintilerin faiz verilmeksizin Eylül 2008 ayında ödendiği anlaşılmıştır.

926 Sayılı personel kanununun 65 nci maddesinde açığa alınanlara açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisinin, tutuklulara ise yarısının ödeneceği, bu gibilerden haklarında koğuşturmaya yer olmadığına, beraete, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük haklarının ödeneceği belirtilmiştir.

Bu düzenleme ile açığa alınan ve tutuklanan personele maaşın eksik ödenmesi hüküm altına alınmış, noksan ödenen kısmın ödenmesi belli şartlara tabi tutulmuştur. Kanunla eksik ödemeler askıya alınmıştır. Sayılan şartların gerçekleşmemesi halinde geri ödeme öngörülmemiş, kanunda sayılan durumların oluşması halinde her türlü noksan ödemenin yapılması amaçlanmıştır. Türk hukukunda faizle ilgili olarak birçok kanunda hükümler bulunmakta, esas itibarı ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüde ilişkin kanun, Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununda düzenleme yapılmıştır. Yapılan düzenlemelerde faizin tanımına yer verilmemiştir.

Faiz, ekonomik açıdan borçlanılmış sermayenin geliri, hukuki yönden ise alacağın medeni semeresi olarak tanımlanmaktadır. (M. Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler s.1. 1977 s.59; Sait Kemal Mimaroğlu, Ticaret Hukuku, 1. cilt, İşletme Hukuku 1979 s.152) Faiz bir kimsenin kendi iradesi ile veya iradesi dışı olarak mal varlığından çıkan bir paraya, tasarruf edememesi nedeniyle akdi veya kanuni olarak ödenmesi gereken bir karşılık bir giderimdir veya bilinen genel deyimle sermayenin kirasıdır. şeklinde de ifade edilmektedir. (Sıtkı Akyazan, Türk Hukukunda Faiz Türleri ve Bunlara İlişkin Kanun Hükümleriyle Banka Cari Hesaplarında Uygulanan Kapital Faizi, Bileşik Faizi, Geçmiş Günler Faizi Üzerine Bir İnceleme, Ankara Barosu Dergisi sayı 1978-2 Y.35). 20.10.1989 tarih ve 1988/4 E. 1989/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında faiz alacaklının cebinde zamanında bulunmayan paradan mahrumiyeti karşılayan bir ivaz olarak tarif edilmiştir.

Uygulamada niteliği itibarı ile anapara faizi ve temerrüt faizi olmak üzere iki tür faizin varlığı kabul edilmektedir. Ana para faizi nakdi sermayeden belirli bir süre için mahrum kalınması nedeniyle kanunen veya iradi olarak vadeye kadar yürütülen faizi ifade etmektedir (Şükran Ekecik, Türk Hukukunda Faiz Ankara 1987 Yayınlanmamış Doktora tezi 1987 s.63, nakleden Emel Deynekli-Sedat Kısa, Açıklamalı İçtihatlı Faiz Hukuku, s.39) Temerrüt faizi ana para borcunu ödemede geciken borçlunun gecikme müddeti için alacaklıya ödemesi gereken faiz olarak tanımlanmaktadır. (Deynekli, Kısa s.40) Kapital faizi, bir gerçek veya tüzel kişinin kullanımına bırakılan belli miktardaki bir para için ödenmesi öngörülen ve kural olarak temerrüt tarihine kadar işleyen bir faiz türüdür.

Temerrüt faizi ise, temerrüt halinde uygulanması gereken faizdir. (Orhan Yılmaz, ‘Kanuni Temerrüt Faizi Üzerine, İstanbul Barosu Dergisi, cilt:78, sayı:4, yıl:2004)

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.10.2002 tarih E:2002/12-709 K:2002/781 sayılı kararında faizin işlevi ve oluşum tarzı bakımından kapital faiz ve temerrüt faizi olarak ikiye ayrıldığı, temerrüt faizinin; borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren bir karşılık olduğu, kapital faizinin ise alacaklıya ait bir para meblağının faiz geliri elde etmek amacıyla ödünç verilmesi veya herhangi bir şekilde bir süre borçluda kalması üzerine faiz ödenmesi öngörülmüşse söz konusu olacağı belirtilmiştir.

Faiz bir sözleşmeden, kanundan veya hukuksal bir işlemden doğabilir. Tutuklanan personelin maaşından kesinti yapılması şüphesiz hukuka uygun bir tasarruftur. 926 sayılı kanunun 65 nci maddesinde tutuklama nedeniyle noksan ödenen özlük haklarının iadesinde faiz verileceğine dair bir hüküm de yoktur.

Yargıtay İçtihadi Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 20.10.1989 tarih 1988/4 E. 1989/3 K. sayılı kararında; kamulaştırmanın Anayasa tarafından kabul edilen bir müessese olduğu, kamulaştırma parasının hukuka uygun idari bir işlem sonunda malı alınana verilen bir karşılık olduğu nitelendirilerek paranın her zaman kullanılması mümkün ve temettü getiren bir meta olduğundan geç ödenmesi halinde zararın vücudunun muhakkak olduğu, bu zararı kısmen faizin karşılayabileceği belirtilerek kanunda yer verilmemesine rağmen mülkiyetin idareye geçtiği günden itibaren faiz istenebileceği kabul edilmiştir.

Bilindiği gibi devlet memuru ve kamu görevlilerinin maaşı, ödeme tarihinde yürürlükte olan katsayıların personelin derece ve kademesi karşılığı olan gösterge ve ek gösterge toplamının çarpımı ve yan ödeme göstergelerinin aynı şekilde yan ödemeler için belirlenen katsayılarla çarpılması suretiyle belirlenmektedir. Davacıya açıkta kaldığı sürede yürürlükte bulunan katsayı ve göstergeleri üzerinden maaşı tahakkuk ettirilmiş, bir bölümü ödenmiş bir kısmı ödenmemiştir. Kesinti yapılan aylarda ödenmeyen kısım anapara alacağını oluşturmuştur. Zaten faiz oranı hesap edilirken ödenmeyen bu miktarlar matrah olarak kabul edilmek suretiyle belirli yüzdeleri esas alınacaktır.

Açığa alınma sebebi ile kanun hükmü gereği davacının maaşından kesinti yapılması idari bir işlemdir. Davacının iradesi dışında alacaklarından mahrum kalması ve yıllar sonra alacaklarının ödendiği (kesildiği tarihteki katsayılara göre) dikkate alındığında anapara faizinin söz konusu olduğunun kabulü gerekir. Malvarlığına gelmeyen, tasarruf edilemeyen alacağın alım gücünde azalma meydana gelmiştir. Anapara faizinin ödenmesi için temerrüde gerek yoktur. Hizmet kusurunun varlığı da aranmamalıdır.

Danıştay Onbirinci Dairesinin 30.01.2003 tarih 2002/3960 Esas, 2003/500 Karar sayılı kararında faizin; konusu para olan borçlarda alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılmamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olduğu, bu kaybın ve yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak gerekmediği vurgulanmıştır.

Davacının açıkta kaldığı sürede eksik ödenen maaşından dolayı zarar kesilme tarihinde oluşmuştur. Ödenmeyen haklar maaştan kesintilerin gerçekleştiği esnada meydana gelen ancak ödenmesi belli şartlara tabi tutulan özlük haklarıdır. 926 Sayılı kanunun 65 nci maddesinde kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir cümlesinin zararın tamamını karşılayacak şekilde yorumlanması hakkaniyete uygun düşecektir. Zararın tam tazmini ilkesi de bunu gerektirir. Faiz ödemesi kesintilerin yapıldığı tarihlerden (aylardan) ödemenin yapıldığı tarihe kadar yapılmalıdır. AYİM 3’ncü Dairesinin 18.03.2004 tarih 2003/251 E, 2004/323 K, 03.06.2004 tarih 2004/256-979 E.K., 11.11.2004 tarih 2004/338-1675 E.K., 17.03.2005 tarih 2004/1245 E, 2005/398 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacının maaşından yapılan kesintilere eksik ödendiği tarihlerden ödeme tarihine kadar yasal faiz uygulanması gerektiği görüşü ile faiz başlangıç tarihi yönünden çoğunluğa katılmadım. 13.11.2008 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy