(1602 S. K. m. 45, 66) (1086 S. K. m. 92) (926 S. K. m. 65)

Davacı vekili 07.01.2008 tarihinde AYİM kaydına giren karar düzeltme talebini içeren dilekçesinde özetle, AYİM 3. Dairesinin 2007/671-1183 E.K. sayılı kararında davacının açıklı olarak geçirdiği sürelere ait maaşından yapılmış olan kesintilerin makul sürede ödendiği şeklinde kabule yer verilerek davanın reddine karar verildiğini, ancak davacıya, açıklı olarak kaldığı dönemde eksik ödenmiş olan aylık farkları nedeniyle hiçbir ödeme yapılmadığını, müvekkilinin açıklı olduğu dönemde görevli olduğu birliğinin lağvedilmiş olması nedeniyle ödemeyi yapacak birliğin bulunmadığını, Mahkemenin, davacı hakkındaki yargılamanın düşme kararına atıfla Mayıs 2007de ödeme yapıldığını kabul ederek makul sürede ödeme yapıldığı gerekçesinin de yerinde olmadığını, zira davacının özlük haklarının kaybında bir katkısının bulunmadığını, kaybın idari uygulamalardan kaynaklandığını, davacının maaşından kesinti yapıldığı tarihte aldığı maaşın halen aldığı maaştan 8-10 kat düşük olduğunu, bu nedenle hiç ödenmeyen özlük haklarına yasal faiz uygulanması gerektiğini belirterek AYİM 3. Dairesinin 2007/671-1183 E.K. sayılı kararının düzeltilmesini talep etmiştir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66ncı maddesi, Daireler ile Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliği tarihinden itibaren onbeş gün içinde aşağıda yazılı sebepler dolayısıyla kararın düzeltilmesi istenebilir.

Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması,

Bir ilamda birbirine aykırı hükümler bulunması,

Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması,

Kanunun 45 nci maddesine göre verilen kararların düzeltilmesi istemi kabul edilerek davaya yeniden bakılması ve esas hakkında karar verilmesi halinde de karar düzeltilmesi isteminde bulunulabilir.

Daireler ile Daireler Kurulu, kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle bağlıdır. hükmünü amirdir. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının, 25.05.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile özetle, 1999 yılında Gaziantep Askeri Savcılığınca hakkında ihtilasen zimmet ve görevi kötüye kullanmak suçlarından kamu davası açıldığını, Askeri Mahkemece isnat edilen suçun görevi kötüye kullanma suçu olabileceği değerlendirilerek, söz konusu suç tipi 4616 Sayılı Yasa kapsamında bulunduğundan kamu davasının düşmesine karar veriliğini, yargılama esnasında 29.01.1999-15.11.2000 tarihleri arasında açığa alındığını, göreve iade edildiği 15.11.2000 tarihine kadar maaşından yasal oranda kesinti yapıldığını, ödenecek özlük haklarına faiz ödenmeyeceğine ilişkin K.K.K.lığının 07 Mayıs 2007 tarihli yazısının 16.05.2007 tarihinde tebliğ edildiğini, özlük haklarına faiz ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava ettiği, Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde 15.11.2007 tarih ve 2007/671-1183 E.K. sayılı kararda özetle, 29.01.1999-15.11.2000 tarihleri arasında açıkta kalan davacı hakkındaki yargılamanın 26.12.2006 tarihinde düşme kararı ile sona erip Nisan 2007 ayında kesinleşmesinden sonra, açıkta kaldığı süre içerisindeki maaş farklarının makul süre sayılabilecek Mayıs 2007 ayında ödendiği, ortada her hangi bir gecikme veya hizmet kusurunun söz konusu olmadığı, bu sebeple tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Davacı vekilinin süresinde verdiği karar düzeltme talebini içeren dilekçesinde davacının açıklı olarak kaldığı döneme ait eksik ödenmiş olan aylık farkları nedeniyle hiçbir ödeme yapılmadığını ileri sürmesi nedeniyle Mahkememizce ara kararı alınarak davacının açıklı olarak kaldığı döneme ait eksik ödenen özlük hakları farkının ödenip ödenmediği ve hakkındaki mahkeme kararının hangi tarihte kesinleştiği sorulmuş, Gaziantep 5 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinden kararın 12.04.2007 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Dairemizin diğer ara kararına Ankara Kara Havacılık Komutanlığı tarafından verilen cevabi yazı ve ekleri incelendiğinde, davacının açıklı kaldığı döneme ait aylık farklarının Artvin 6 ncı Hudut Tabur Komutanlığı tarafından 02.09.2008 tarihinde onaylanan ödeme emri ile ödendiği anlaşılmıştır.

Yapılan tespitlere göre, her ne kadar Dairemizin 15.11.2007 tarih ve 2007/671-1183 E.K. sayılı kararında, 29.01.1999-15.11.2000 tarihleri arasında açıkta kalan davacı hakkındaki düşme kararının 12 Nisan 2007 tarihinde kesinleşmesinden sonra, açıkta kaldığı süre içerisindeki maaş farklarının Mayıs 2007 ayında ödendiği kabul edilmiş ise de, davacıya bu tarihte bir ödeme yapılmadığı, ödemenin 02.09.2008 tarihinde yapıldığının anlaşılması karşısında davacı vekilinin kararın düzeltilmesi talebinin kabulü ile Dairemizin 15.11.2007 tarih ve 2007/671-1183 E.K. sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Kararın düzeltilmesi talebinin kabulü sonrasında yapılan incelemede, dava konusu uyuşmazlıklardan davacının açıklı olduğu döneme ait aylık farklarının ödenmesi, davanın bu kısmının kabulü olarak değerlendirilmiştir.

Kabul iki taraftan birinin diğerinin netice-i talebine muvafakat etmesi olarak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 92 nci maddesinde tanımlanmış olup uyuşmazlığı kesin surette sona erdiren, davanın esasına girilmesini önleyen ve kesin hükmün tüm sonuçlarını doğuran taraf beyanıdır.

Davacının açıklı kaldığı döneme ait aylık farklarının 02.09.2008 tarihli ödeme emri ile tahakkuk ettirilerek ödenmiş olması nedeniyle bu kısım ile ilgili olarak uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davacıya ödenen aylık farklarına yasal faiz uygulanması istemi yönünden davalı idarenin kabulü söz konusu olmadığından uyuşmazlığın bu kısmı esastan incelenmiştir. Dava konusu uyuşmazlık ile ilgili olarak 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65/f-2 maddesinde, açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine beraate, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir. hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabilir. İşte faiz borçlunun böyle bir süreden faydalanması dolayısıyla alacaklıya, kanun veya sözleşme gereğince ve bir oran dahilinde olmak üzere ödenmesi gerekli olan para miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle Feri bir borçtur. Çünkü, faiz borcunun doğumu ve hatta kural olarak varlığı, asıl borcun doğumu ve varlığına bağlıdır. Faiz, alacağın bir bölümü olmayıp onun feri niteliğinde ve fakat ayrı bir alacaktır.

Anılan hükümde her ne kadar özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödeneceğine dair bir ibare yer almamakta ise de, faiz alacağının asıl alacağa bağlı olduğu, idarenin objektif sorumluluğu ilkesinin zorunlu bir sonucu olarak davacıya geç ödenen asıl alacağının haksız ve geç ödemeden kaynaklı kayıpların telafisine yönelik faiz alacağının da, yasa hükmünden murad edildiği üzere ...ödenmeyen veya noksan ödenen hertürlü özlük hakları... içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla davacı hakkındaki ceza davasının düşmesine dair kararın 12.04.2007 tarihinde kesinleşerek ortadan kaldırılması sonrasında açıklı kaldığı dönemde eksik ödenmiş olan maaş farklarının 02.09.2008 tarihinde, ödenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Davacının maaş farklarının makul süre sayılabilecek davacı hakkındaki kararın kesinleşme tarihi olan 12.04.2007 tarihinde ödenmesi gerekir iken bu tarihten çok sonra 02.09.2008 tarihinde geç ödenmesinden kaynaklanan yasal faizinin de ödenmesi gerekeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. AYİM 1 nci Dairesinin 10.12.2002 gün ve E.: 2002/1307, K.:2002/1651 sayılı ve AYİM 3 üncü Dairesinin 22.02.2007 gün ve E.: 2006/1101, K.:2007/381 sayılı kararlarında da aynı gerekçelerle, belirlenen başlangıç tarihinden itibaren faiz ödenmesine karar verilmiştir.

Üye Hâkim Albay M. Aydan AL ve Üye Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK, davacıya ödenmesi gereken faizin, kesintilerin yapıldığı tarihten itibaren yürütülmesi gerektiği yönündeki görüşleri nedeniyle bu kabule katılmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

Davacı vekilinin karar düzeltme talebinin KABULÜNE, AYİM 3. D.nin 15.11.2007 tarih ve 2007/671-1183 E.K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,

13 KASIM 2008 tarihinde esastan OYBİRLİĞİ, faiz hesabının başlangıç tarihi bakımından Üye Hâkim Albay M. Aydan AL ve Üye Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAKın, faizin kesintinin yapıldığı tarihten itibaren yürütülmesi gerektiği yönündeki karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

926 sayılı TSK. Personel Kanununun 65/f-2 nci maddesi 26.03.1982 gün ve 2642 sayılı kanunla Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir. şeklinde değiştirilmiştir.

Yasa gerekçesine Kanunun 65 nci maddesinde yapılan değişiklikle açığa almadaki kesin hükümlere esneklik getirilerek Bakanlıklara geniş takdir hakkı tanınmakta ayrıca, 657 sayılı kanunda Devlet Memurları için mevcut esaslar dikkate alınarak, açıkta olanlara maaşlarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarsının ödeneceği esası getirilmiştir. ifadelerine yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 141 nci maddesi ... Görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisi ödenir...143 üncü maddede sayılan durumların gerçekleşmesi halinde, bunların aylıklarının kesilmiş olan üçte biri kendilerine ödenir.. düzenlemesini içermektedir.

926 sayılı TSK. Personel Kanununun 65/f-2 nci maddesi gereğince açıkta ve tutuklulukta geçirilen sürelere ilişkin özlük haklarının, ceza yargılaması sonucunda maddede sayılan kararların verilmesi durumunda ödenmesi gerektiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Sayın çoğunlukla görüş ayrılığı söz konusu özlük haklarına faiz uygulamasının hangi tarihten başlatılması gerektiği hususundadır.

Faiz, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, hakkın doğduğu tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar, borçlunun bu süreden yararlanarak sebepsiz zenginleşmesi nedeniyle, alacaklıya ise mal varlığında meydana gelen eksilmenin telafisi amacıyla ödenmesi gereken, asıl borcun varlığına bağlı ve feri bir borç niteliğinde olan para miktarı olarak tanımlanmaktadır.

Davacı, yargısal bir faaliyet kapsamında açığa alma sebebine dayalı özlük haklarından kesinti yapılması yönünde tesis edilen bir idari işlem nedeniyle, açıkta kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının bir bölümünden yoksun kalmıştır. Davacının açıklılık süresince söz konusu özlük haklarının doğduğu -hakediş- tarih, maaş ödeme tarihi, bir diğer ifadeyle her aybaşı olduğu hususu açıktır.

Dairemizin yerleşik nitelik kazanmış konuya ilişkin kararlarında, özlük haklarında yapılan kesintilerin kesilme tarihi ile ödendiği tarih arasında alım gücünde meydana gelen azalmanın davalı idare tarafından karşılanması gerektiği belirtilerek, faizin başlangıç tarihi kesintinin yapıldığı tarih olarak belirtilmiştir. Kararlar kronolojik olarak şu şekildedir:

...Davacının