AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 164
Karar No: 2008 / 1402
Karar Tarihi: 18.12.2008

(1602 S. K. m. 56) (3269 S. K. m. 10) (5434 S. K. m. 11, 44, 45, 47, 49, 50, Ek m. 26)

Davacı vekili 14.01.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 1992 yılında Türk Silahlı Kuvvetlerinde uzman çavuş olarak göreve başladığını, 1993 yılından itibaren Özel Kuvvetler Komutanlığında tahrip uzmanı olarak göreve devam ettiğini, kurs ve eğitimlerde birçok patlayıcıların yakınında patladığını, roketatar, lav silahı, kanas silahı, uçaksavar silahı kullandığını, bu silahların patlamasından kulaklarının etkilendiğini, paraşüt atlayışlarının kulağının rahatsızlanmasına neden olduğunu, terörle mücadele esnasında tank atışlarının kulaklarını menfi etkilediğini, Beytepe Asker Hastanesinin 31.07.2007 tarihli raporu esas alınarak adi malûllük işlemi tesis edildiğini, davacının kulağındaki arızanın sürekli surette maruz kaldığı top, tüfek, roketatar silah atışlarından paraşütle atlamasından, kısaca görevin sebep ve etkisiyle zaman içinde husule gelen meslek hastalığı ve arızası olduğu hususunun davalı idarelerce göz ardı edildiğini, davacının bir Tıp Fakültesine giderek bu durumu anlattığını, davacıdaki işitme kaybının akustik travmaya bağlı olduğunun düşünüldüğü şeklinde rapor verildiğini, davacının görev malûlü olarak emekliye sevk edilmesi gerekirken adi malûl olarak işlem tesis edildiğini, bunun hukuka aykırı olduğunu, sivil devlet hastanesine, bir üniversite ya da tayin edilecek sivil üç kişilik heyete dosyanın incelettirilmesine, görev malûlü emeklilik işlemi yerine, adi malûllük işlemi tesis edilmesinin, bu işleme dayanak olan sağlık kurulları raporlarının iptaline, görev malûllüğü aylığı ile adi malûllük maaş farklarının yasal faizi ile ödenmesine, yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 10.06.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen yeni bir dava dilekçesinde özetle; davacının uzman çavuş olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığını, Özel Kuvvetler Komutanlığında tahrip uzmanı olarak görev yaptığını, kurs ve eğitimlerde birçok patlayıcıların yakınında patladığını, roketatar, law silahı, kanas silahı, uçaksavar silahı kullandığını, bu silahların patlamasından kulaklarının etkilendiğini, paraşüt atlayışlarının kulağının rahatsızlanmasına neden olduğunu, terörle mücadele esnasında tank atışlarının kulaklarını menfi etkilediğini, davacı hakkında adi malûllük işlemi tesis edildiğini, kulaklarındaki arızanın vazifenin sebep ve tesiri ile meydana geldiğini, durumun yeniden gözden geçirilmesi için 11.02.2008 tarihinde davalı kuruma müracaat edildiğini, altmış gün içerisinde cevap verilmediğini, davacı hakkında daha önce açılan dava ile yeni açılan davanın birleştirilmesine, dava dosyasının tıbbi bilirkişi incelemesine tabi tutulmasına, davacının görev malûlü emeklilik işlemi tesis edecek yerde adi malûllük işlemi tesis edilmemesinin ayrıca bu işlemin düzeltilmesine ilişkin 11.02.2008 tarihli başvuruya cevap verilmemesi ve olumlu işlem tesis edilmemesi işleminin iptaline, görev malûlü ile adi malûl aylığı maaş farklarının yasal faizi ile ödenmesine, yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili tarafından davacı hakkında 14.01.2008 ve 10.06.2008 tarihlerinde AYİM kayıtlarına giren dilekçeler ile açılan davalar arasında maddi ve hukuki bağlantı görüldüğünden 1602 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi atfı ile 2577 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca davaların birleştirilmesine karar verilmiştir.

Dava, tahsis dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 26.08.1992 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde uzman çavuş olarak göreve başladığı, Beytepe Asker Hastanesi Baştabipliğinin 31.07.2007 tarih 3388 sayılı sağlık kurulu raporu ile sol Adeziv +Otit+Sol hafif işitme kaybı, bilateral yüksek frekanslarda işitme kaybı teşhisi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verildiği, raporun onayından sonra Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderildiği, Sandık Sağlık Kurulunca 05.11.2007 tarihinde incelenerek adi malûl olduğuna karar verildiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığından emekliye sevk onayının gönderilmesinin istendiği, Milli Savunma Bakanı tarafından 11.12.2007 tarihinde emekliye sevk işleminin onaylandığı, davacıya adi malûl aylığının bağlandığı, davacı vekilinin 14.01.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinin davalı kuruma ulaşması üzerine vazife malûllüğü durumunun incelenebilmesi için davacının hangi tarihlerde nerelerde hastalığına neden olabilecek hangi tür görevlerde bulunduğunun bildirilmesinin ve ilgilinin göreve giriş tarihinden emekli edildiği tarihe kadar almış olduğu rapor ve tedavilerine ilişkin belgelerin Kara Kuvvetleri Komutanlığından istenildiği, ilgili belgelerin gönderilmesinden sonra T.C. Sandık Sağlık Kurulu’nca 14.04.2008 tarihinde davacının raporlarının yeniden incelenerek davacıda mevcut işitme kaybı rahatsızlığının otitis media (süregelen orta kulak iltihabı) sonucu meydana geldiği, rahatsızlığın oluşumunda görevin neden ve etkisinin bulunmadığına karar verildiği, ilgilinin durumunun karara bağlanması için vazife malûllüğü tespit kuruluna sevk edildiği, bu kurulun 20.05.2008 tarih ve 408 sayılı kararı ile hastalığın oluşumunda görevin neden ve etkisinin bulunmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalılardan Milli Savunma Bakanlığı husumet makamından çıkarılmasını talep etmiş ise de, davacının emekliye sevk işlemi ile davacı hakkında tanzim edilen Beytepe Asker Hastanesinin raporunun iptalinin dava konusu edilmiş olması, emekliye sevk işleminin Milli Savunma Bakanlığı tarafından yapılmış olması, sağlık kurulu raporunun da Milli Savunma Bakanlığı bağlısı kurumlar tarafından düzenlenmiş olması nedeniyle Milli Savunma Bakanlığı husumet makamından çıkarılmamıştır.

Davacının görev malûllüğünün incelenmeden adi malûl olarak emekliye sevk edilmesi işlemi ile bunun dayanağı olan sağlık kurulu raporlarının iptali ve davacının görev malûllüğünün kabul edilmemesi ayrı işlem olarak değerlendirilmek suretiyle yeniden dava açılması nedeniyle her iki talep ayrı ayrı değerlendirilmiş, her ne kadar davacının sonuçta vazife malûllüğü sayılması talebine ilişkin olsa da 14.01.2008 ve 10.06.2008 tarihinde kayıtlara geçen davalar, konuları, davalıları ve iptal istemleri farklı olduğundan derdestlik itirazı yerinde görülmeyerek davalar birleştirilmek suretiyle talepler ayrı ayrı irdelenmiştir.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 10 uncu maddesinde uzman erbaşlardan sıhhi arızası devam eden ve kendisinden istifade edemeyeceği anlaşılanlar hakkında Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 44 ncü maddesinde her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (malûl) denileceği ve hakkında bu kanunun malûllüğe ilişkin hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 45 nci maddesinde malûllüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da (vazife malûlü) denileceği, 47 nci maddesinde vazifelerini yapamayacak derecede hastalığa uğrayanlardan hastalıkları kanunlarında tayin edilen müddetlerden fazla devam edenlerin hastalıklarının mahiyetine ve doğuş sebeplerine göre (adi malûl) veya (vazife malûlü) sayılacakları, 49 ncu maddesinde vazife malûllüklerinin doğdukları tarihten itibaren en çok bir yıl içinde iştirakçiler veya yakınları veya kurumları tarafından yazı ile

Sandığa bildirileceği, bildirilmediği takdirde bu malûllüklere uğrayanlar hakkında adi malûllük hükümlerinin uygulanacağı, hakkında adi malûllük muameleleri uygulananların bu tarihten itibaren bir yıl içerisinde malûllüklerinin vazife malûlü olduğunu yazı ile Sandığa bildirerek muamelenin düzeltilmesini isteyebilecekleri, bu süreleri geçirenlerden Sandığa yazı ile başvuranlara vazife malûllüklerini belgelemeleri halinde müracaat tarihinden itibaren vazife malûllüğü aylığı bağlanacağı belirtilmiştir.

5434 sayılı Kanunun 50’nci maddesinde iştirakçilerin her çeşit malûllükleri ve ihtisasa taalluk eden hastalıklarının kuruluşu tam olan hastanelerin sıhhi heyetlerinin raporu ile belirtileceği hüküm altına alınmış, 5434 sayılı kanunun 5502 sayılı kanunla mülga 11’nci maddesinde 50’nci madde de yazılı malûllük raporlarının Sandık Sağlık Kurulunca incelenerek karara bağlanacağı, aynı kanunun Ek-26’ncı maddesinde sandıkla ilgilendirilenlerin emeklilik işlemlerinin adi veya vazife malûllüğü hallerinde iştirakçinin mensup olduğu kurumun en yüksek amirinin onayı ile tekemmül edeceği belirtilmiştir.

Her görev ve sınıfın özelliklerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelde bulunması gereken sağlık yetenekleri Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Vücutlarında meydana gelen arızalar veya duçar oldukları rahatsızlık nedeniyle hastaneye sevk edilen personel hakkında TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde belirlenen kriterler göz önüne alınarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağına dair raporlar Askeri Hastaneler tarafından tanzim edilmektedir.

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağına dair rapor tanzim edilen personelin malûliyet durumunun incelenmesi için kurumu tarafından ilgili hakkındaki rapor onaylanmasından sonra Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na gönderilecektir. 5434 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca T.C. Emekli Sandığı (devredilen) sağlık kurulu tarafından hakkındaki raporlar incelenerek ilgili personelin malûl olup olmadığı, malûl ise adi malûl veya vazife malûlü olup olmadığı konusunda bir karar verilecektir. Vazife malûllüğü konusunda kendiliğinden bir karar alınmış veya vazife malûllüğü iddiası mevcut ise Emekli Sandığı Tahsisler Dairesi Başkanlığı (devredilen) bünyesinde oluşturulan vazife malûllüğü tespit kurulunda ilgilinin durumu karara bağlanacaktır. Adi malûl veya vazife malûllüğüne karar verilen personelin ilgili kurumunda emekliye sevk işlemi tesis edildikten sonra ilgili hakkında emeklilik işlemi tamamlanmaktadır. Davacı vekili davacının kulağında meydana gelen arızanın görevden meydana gelip gelmediği konusunda davalı idareler tarafından doktor raporu olmadan işlem yaptıklarını, davacının vazife malûlü yerine adi malûl olarak emekliye sevk işlemi tesis ederek eksik belge ve inceleme ile işlem yapıldığını belirterek adi malûl olarak emekliye sevk işlemi ile dayanağı olan sağlık kurulu raporlarının iptalini talep etmektedir.

Davacı hakkında düzenlenen Beytepe Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 31.07.2007 tarih ve 3388 sayılı raporun KBB bölümünde; 5-6 yıldır sol kulağında işitme azlığı olduğunu ve zamanla ilerlediğini ifade eden hastanın yapılan fiziki muayenesinde; her iki dış kulak yolu açık, sağ kulak zarı sağlıklı, sol kulak zarı retrakte, promontoryum ve stapase athezyon mevcut… bulgularının kayıtlı olduğu ve sol adeziv otit + sol hafif işitme kaybı+bilateral yüksek frekanslarda işitme kaybı teşhisi ile TSK de görev yapamaz raporu verildiği görülmektedir. Personel hakkında rapor tanzim edilirken mevcut rahatsızlık belirlenir, teşhisi konulur, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde belirlenen kriterlere göre sonuç karar verilir. Herhangi bir makam tarafından rahatsızlığın hangi sebeple meydana geldiği sorulmaz veya ilgili tarafından rahatsızlığın görevden meydana geldiği ileri sürülmez ise hastalığın görevden kaynaklanıp kaynaklanmadığının belirtilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle davacı hakkında düzenlenen Beytepe Asker Hastanesi sağlık kurulu raporunun hukuka aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Sandık Sağlık Kurulunca ilgili hakkında düzenlenen rapor incelenerek adi malûl veya vazife malûllüğü hakkında bir karar verilir. Düzenlenen raporlarda ilgili personelin rahatsızlığının meydana geldiğine dair hikayesi hükmünde bir açıklama var ise (çatışmada yaralanma gibi) ilgili hakkında vazife malûllüğü değerlendirilmesi yapılabilir. Raporun ilgili bölümünde rahatsızlığın meydana gelişine ilişkin veya rahatsızlığın doğuş sebeplerine ait bir bilgi mevcut değilse ve ilgilinin bu konuda bir iddiası bulunmamakta ise ilgili hakkında vazife malûllüğü değerlendirilmesi yapılmadan adi malûllüğü hakkında karar verilebilir. 5434 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinde vazife malûllüğü ile ilgili belge olmayanlar hakkında adi malûllük hükümleri uygulanacağı açıkça belirtilmiştir. Davacıya ait raporun hikayesi bölümünde görevden kaynaklandığına, özellikle atışlardan sonra atış nedeniyle rahatsızlığına ilişkin bir bilginin olmaması, davacının da bu yönde raporun sandıkta incelenmesi esnasında bir iddiasının bulunmaması nedeniyle Sandık Sağlık Kurulunca 05.11.2007 tarihinde davacının adi malûl kabul edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Nitekim 5434 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinde bu yönde iddiası bulunanlara kararın düzeltilmesi için müracaat hakkı tanınmıştır.

İlgili personelin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından adi veya vazife malûlü kabulüne göre kurumu tarafından emekliye sevk edilmesi gerekmektedir. Adi veya vazife malûllüğü konusunda Milli Savunma Bakanlığının bir takdiri bulunmamaktadır. Davacı yetkili kurum tarafından adi malûl kabul edildiğinden Milli Savunma Bakanlığınca davacının adi malûl olarak emekliye sevk edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacının vazife malûllüğü iddiası üzerine ilgili belgeler istenilerek yeniden yapılan incelemede davacının rahatsızlığının süregelen kulak iltihabına bağlı işitme kaybı olduğu, görevin sebep ve etkisinin bulunmadığı gerekçesi ile vazife malûlü kabul edilmemiştir.

Vücutlarında meydana gelen rahatsızlıktan dolayı vazifesini yapamayacak hale gelenlerin vazife malûlü sayılması bu malûliyetin vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelmesine bağlıdır. Davacının yaptığı görev esnasında kullandığı silahların patlaması, atılan bombaların yakınında patlaması, paraşütle atlama sonucu kulaklarında işitme kaybı meydana geldiği ileri sürülmüştür. Vazife malûllüğünden dolayı malûliyet durumu iddiasında öncelikle maddi vakanın tespit edilmesi, bu maddi vaka ile görev arasında bir bağlantının kurulması, malûliyetin bu vakadan kaynaklanıp kaynaklanmadığının ortaya konulması gerekir. Malûliyete ilişkin rapor hastane tarafından tanzim edilir. Maddi vakanın tespiti mahkemeye aittir. Malûliyet ve maddi vakanın tespitinden sonra bu malûliyetin mahkemece tespit edilen vakadan kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda tıbbi bilirkişi dinlenebilir.

Davacının görev nedeniyle kullandığı silahların patlaması, paraşütle atlayışlar sonucu kulağında bir rahatsızlık meydana geldiğine ilişkin bir belge (paraşütle atlama sonucunda kulağından rahatsızlandığına, atış yapıldığına, atış sonrası yaralandığına dair tutanak, atış sonrasında rahatsızlığı nedeniyle sevkine ilişkin belge gibi) bulunmamaktadır. Davacı adi malûl olarak emekli edildikten sonra geçmiş yıllara ilişkin olarak soyut bir iddia ileri sürmüştür. Maddi vaka ortaya konulamadığından davacıda meydana gelen rahatsızlığın görevden kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda bilirkişi dinlenilmesine gerek görülmemiştir. Davacının özlük dosyasının incelenmesinde, Özel Kuvvetler Komutanlığı’nın 22.06.1996 tarih PER:9034-917-96/SAĞ.KS.917 sayılı yazısı ile Etimesgut Asker Hastanesi KBB Kliniğine sevk edildiği, otit teşhisi ile tedavi gördüğü, Etimesgut Asker Hastanesi’nin 23.03.1998 tarih 100 sayılı sağlık kurulu raporunda davacıda sol kronik otitis media teşhisi ile komando olamaz raporu düzenlendiği görülmektedir. Davalı kurum tarafından davacının rahatsızlığının süregelen enfeksiyona bağlı kulak iltihabı olduğu şeklindeki görüşünü bu belgeler de desteklemektedir. Davacının vazife malûlü kabul edilmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy