AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 1223
Karar No: 2009 / 1047
Karar Tarihi: 15.10.2009

(1602 S. K. m. 42)

Davacı 05.12.2008 tarihinde Mardin İdare Mahkemesi kaydına, 05.12.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2008 lı Ekim ayında Jandarma Genel Komutanlığı tarafından yapılan ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında muhabere branşını 2 nci sıradan kazandığını, 11.11.2008 tarihinde mülakata girdiğini, muhabere ihtisası kontenjanına alınan personel isim listesinin 28.11.2008 tarihinde J-Net ortamı üzerinden yayınlandığını ve mülakatı kazanamadığını, sınavda elendiğini öğrendiğini, mülakatta komisyonların kime ne sorduğunun, kaç soru sorduğunun ve soru sorup sormadığının, mülakatın nasıl yapıldığının belirlenemediğini, bu yüzden birçok personelin mağdur olduğunu, Yönergenin mülakatla ilgili bölümündeki kriterlerin her türlü sübjektif değerlendirmeye imkân verebilecek nitelikte olduğunu, mülakat sınavının sağlıklı ve objektif olmadığını belirterek 2008 yılı ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında başarısız sayılma işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının 30.08.2002 tarihinde Uzm. J. Çvş. olarak göreve başladığı, ihtisas kapsamına alınacak personeli tespit amacıyla 18.10.2068 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığı tarafından yapılan yazılı sınava katıldığı, davacının sınavı muhabere ihtisasında 2 nci olarak kazandığı, 06-14.11.2008 tarihleri arasında icra edilecek mülakat sınavına çağırıldığı, 11.11.2008 tarihinde mülakata girdiği, sınav sonuçlarının 28.11.2008 tarihinde J.Net ortamında yayınlanarak açıklandığı, davacının mülakat sınavında başarısız olması sebebiyle ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında başarısız sayıldığı, dava konusu işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

AYİM 3 ncü Dairesinin 05.03.2009 tarih ve Gensek No:2008/3723; Esas No:2008/1123 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Uzman jandarmaların ihtisas dallarının tespiti ve personel seçim esasları JGY 52-11 (A) Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma Yönergesinde düzenlenmiş olup, ihtisasa alınma koşullarından biri de Yönergede belirtilen sınavlarda başarılı olmaktır.

Söz konusu Yönergenin İhtisas Kapsamına Personel Seçimi başlıklı 2 nci bölüm 2 nci maddesi b. İhtisas kapsamına personel seçimi yapılırken;

(3) Yazılı sınav sonucunda, başarılı olan personelden en yüksek notu alanlardan başlayarak, kontenjanlar dahilinde;

(a) Birinci tercihten asil olarak giren birinci tercihinden,

(b) Birinci tercihinden yedek, ikinci tercihinden asil olarak giren ikinci tercihinden,

(c) Birinci ve ikinci tercihinden yedek olarak giren birinci tercihinden, (ç) Birinci tercihinden giremeyen, ikinci tercihinden yedek olarak giren ikinci tercihinden mülakata alınır.

(4) Mülakat komisyonları Personel Başkanlığından (2), ilgili başkanlıklardan (2) ve J.Okl.Klığından (1) üye olmak üzere, toplam (5) üyeden oluşturulur. Komisyona kişilik değerlendirme testlerinin incelenmesi amacıyla psikolog (Komisyonda oy kullanmaz) görevlendirilir.

Yazılı sınav sonrası yapılan mülakatta puanlama yapılmaz, psikolojik değerlendirme testi sonuçları da göz önünde bulundurularak oyçokluğu (En az üç olumlu) esas alınır... hükmünü içermektedir.

Davalı idarenin savunması ekinde gönderilen belgeler ve mülakat formuna göre; davacının söz konusu Yönergenin 2 nci bölüm 2 nci maddesi b/4 ncü bendine göre oluşturulan 5 kişilik mülakat komisyonundaki her bir üye tarafından fiziki görünüm, anlatım düzgünlüğü, güler yüz ve kendine güven, doğru yorumlama, gerekli jest ve mimik şeklindeki seçici kriterlere ve diğer yardımcı kriterlere göre ayrı ayrı değerlendirildiği, değerlendirme sonucunda beş üyenin tamamının seçici kriterler bakımından olumsuz değerlendirmede bulundukları ve olumsuz değerlendirmelerini gerekçelendirdikleri ve en az üç üyenin olumlu değerlendirmede bulunmamış olması sebebiyle söz konusu Yönergenin 2 nci bölüm 2 nci maddesi b/4 ncü bendi gereği davacının ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında başarısız sayıldığı anlaşılmaktadır.

İdarenin mülakat değerlendirme formunda belirtilen ölçütlere göre personel seçimi konusunda takdir hakkı bulunduğu, idareye tanınan bu takdir yetkisinin mutlak olmayıp hukuki esaslar içerisinde kamu yararı ve kamu görevinin gerekleri ile sınırlanmış bulunduğu kuşkusuzdur. Özellikle mülakat komisyonunda bulunan beş üyenin de benzer değerlendirmelerde bulunarak olumsuz kanaat bildirdikleri de dikkate alındığında dava dosyası içeriğine göre davalı idare tarafından takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca aykırı olarak keyfi, taraflı, kişisel ve duygusal değerlendirme yapılarak kullanıldığına, değerlendirme yapılırken objektiflikten uzaklaşıldığına dair hiçbir somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı, davacının ihtisas kapsamına alınacak personel sınavında başarısız sayılma işleminde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 15 EKİM 2009 tarihinde Üye Hâkim Albay M. Aydan AL'ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Anayasasının 2. maddesinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temel niteliklerinden olan hukuk devleti ilkesi, vatandaşlarına hukuk güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık kamu gücünün sınırsız, ölçüsüz ve keyfi kullanılmasını önleyen en önemli unsurlardan biridir. Nitekim hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesini sağlayacak araçlar arasında, Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; Anayasanın 125. maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir. Hukuk devleti ilkesi karşısında, idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir.

Sözlü sınav sonucunda tesis edilen işlemin, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat olmak üzere işlemin tüm unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılması esastır. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olmak üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvenceyi temin etmeyeceği açıktır.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 inci maddesi gereğince iptal davalarında, idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden yargısal denetime tabi tutulması zorunlu bulunmaktadır.

Dolayısıyla, yapılan sözlü sınavın ve sınav sonucunda tesis edilen işlemin yargısal denetimi için gerekli tüm unsurların oluşturulmasını sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir. Yukarıda da belirtildiği üzere hukuk devleti ilkesinin, idarenin yargısal denetiminin yapılmasını ortadan Kaldıracak, imkansız kılacak ya da güçleştirecek şekilde bir idari işlem tesis edilmesine izin vermesi mümkün değildir.

Bu durumda; sözlü sınavda verilen yanıtların, teknolojik imkanlardan yararlanılarak kayıt altına alınmak (elektronik ortamda görüntülü ve/veya sesli kayıt gibi) suretiyle, objektif nitelikte incelenip yargısal denetiminin yapılmasına imkan tanınmasının, hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi açısından önemli ve yerinde bir uygulama olacağı kuşkusuzdur. Danıştayın bir kararı da aynı yöndedir (Danıştay 5. Daire 21.5.2008 E.2007/1771 K.2008/3008).

Öte yandan, iptal yönünde verilecek bir kararın davacının söz konusu göreve doğrudan atanması sonucunu doğuran bir karar niteliğinde olmayacağı, yalnızca, yeniden alınacağı sözlü sınav sonucunda ortaya çıkacak olan değerlendirme ve puana göre, işlem tesis edilmeye yönelik olduğunun belirtilmesi gerekir.

Belirtilen nedenlerle işlemin iptaline karar verilmesi gerektiğini değerlendirdiğimden sayın çoğunluğa katılamadım. 15 Ekim 2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy