AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 1131
Karar No: 2008 / 1372
Karar Tarihi: 18.12.2008

(5434 S. K. m. 12, 44, 45, 56)

Davacı vekili 29.04.2008 tarihinde Edirne İdare Mahkemesi kaydına, 01.05.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Siirt/Pervari J. Komd. Bl. Komutanlığında askerlik vazifesini yaparken 22.03.1990 günü konvoyda yer alan araçta görevli iken bölücü terör örgütü üyelerince açılan ateş sonucu elinden ve yüzünden yaralandığını, tedavi sırasında yapılan muayenede kulaklarında işitme kaybı tespit edildiğini, verilen hava değişimleri sonucunda şifa bulmadan terhis edildiğini, terhisinden sonra GATA Hastanesinin 02.02.2007 tarih ve 416 sayılı raporu ile askerliğe elverişsiz hale geldiğine karar verildiğini, vazife malûllüğü maaşı bağlanması taleplerinin davalı kurum tarafından reddedildiğini belirterek, vazife malûlü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline, hak edilen geçmiş maaşlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyası ve tahsis dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının Siirt/Pervari J. Komd. Bl. K.lığında askerlik vazifesini yaptığı sırada 22.03.1990 günü Pervari/Doğan yolunu açmak için görevlendirilen konvoydaki araçta araç komutanı olarak görevli olduğu, görev dönüşü saat 09:30 civarında bölücü terör örgütü mensuplarınca konvoya düzenlenen roketatarlı saldırıda iki erin şehit olduğu, davacının sağ elinden ve yüzünden yaralandığı, davacının aynı gün Diyarbakır Asker Hastanesi acil polikliniğine getirildiği, 06.04.1990 tarihinde sağ el yaralanması yönünden tedavisi için GATA plastik cerrahisine sevk edildiği, aynı gün GATA Asker Hastanesine getirildiği, yüzde ve saçlı deride barut yanığı, sağ elde ödem, şişlik, yabancı cisim, tendon kemik ekleminin expoze olduğunun tespit edildiği, 10.04.1990 tarihinde ameliyat edildiği, 16.04.1990 günü GATA Hastanesi KBB Ana Bilim Dalı Başkanlığında Odyoloji testi yapıldığı, muhtemel perforasyon (delik, yırtık) olabileceğinin değerlendirildiği, ancak kesin işlemi yapılmadığı, GATA Asker Hastanesinin 04.05.1990 tarih ve 4369 numaralı raporu ile sağ elde ateşli silah yaralanması nedeniyle cross finger flep, K teli ile external fıksasyon ameliyatlısı teşhisiyle sonunda muayene kaydı ile 1 ay hava değişiminin uygun görüldüğü, davacının 28.11.1990 tarihinde normal olarak terhis edildiği, bilahare davacının gazilik unvanı alabilmek için Millî Savunma Bakanlığına müracaatı üzerine yapılan muayenesinde GATA Sağlık Kurulunun 17.02.2000 tarih ve 1640 sayılı raporu ile hayati tehlike geçirmemiştir, uzuv zaafı ve kaybı yoktur. Askerliğe elverişlidir. kararı verildiği, davacının daha sonra Babaeski Askerlik Şubesi Başkanlığının 19.01.2007 tarihli sevk yazısı ile ayaktan sağlık kuruluna çıkarıldığı, GATA Hastanesi Baştabipliğinin 02.02.2007 tarih ve 416 rapor numaralı raporu ile Bilateral açık otit skatrisiyel + Bilateral orta derecede iletim tipi işitme kaybı, sağ el ateşli silah yaralanması teşhisiyle A/65 F1, B19 F2, B21 F1 askerliğe elverişli değildir. Mevcut problemin askerlik tesiriyle oluştuğu değerlendirilmiştir. Özür durumuna göre vücut fonksiyon kayıp oranı%12 dir kararı verildiği, davacının vazife malûllüğü maaşı bağlanması için 09.04.2007 tarihli dilekçesi ile idari müracaatta bulunduğu, T.C. Emekli Sandığı Sağlık Kurulu’nun 27.12.2007 tarih ve 4011 sayılı kararı ile kulaktaki rahatsızlığın 04.05.1990 tarih ve 4369 sayılı rapordaki rahatsızlığının devamı olmadığı, ateşli silah yaralanması sebebiyle askerliğe elverişlilik raporunun bulunduğu gerekçesiyle malûl olmadığına karar verildiği, vazife malûllüğü tespit kurulunun 31.03.2008 tarih ve 189 sayılı kararı ile de davacının talebinin reddedildiği, vazife malûllüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığın esasının malûliyet halinin askerlik hizmetinin neden ve etkisiyle oluşup oluşmadığı noktasında odaklandığı anlaşılmaktadır.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 12/II nci maddesinde Sandıktan faydalanacaklar sayılmış; (k) bendinde erler vazife malûllükleri ile vazifeden doğma ölümler halinde Sandığa iştirakçi olarak kabul edilmişlerdir. 5434 sayılı kanunun 56 ncı maddesinde;

“Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silâhaltında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (serbest sevkler dâhil) sevkleri sırasında vazife malûlü olmaları halinde kendilerine aylık bağlanır. hükmü yer almaktadır.

Yine aynı kanunun 44/1 nci maddesinde; her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıkları yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl deneceği ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, kanunun 45 nci maddesinde ise; 44 ncü maddede yazılı malûllüğün vazife sırasında ve vazifeden doğmuş olması halinde, bu malûliyete uğrayanların vazife malûlü sayılacakları öngörülmüştür. Bu yasal hükümlere göre, vazife malûlü sayılabilmek için malûllüğün hem vazifenin yapıldığı sırada meydana gelmesi hem de vazifeden doğmuş olması gereklidir.

Davacının askerlik görevi sırasında yol açma faaliyeti ile görevli konvoydaki araçlarda bulunduğu sırada bölücü terör örgütü mensuplarının roketatar silahı ile saldırısına maruz kalması sonucu yaralandığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Her ne kadar davacı hakkında Diyarbakır Asker Hastanesinde yapılan ilk muayene de ve GATA Komutanlığınca düzenlenen 04.05.1990 tarih ve 4369 sayılı ilk sağlık kurulu raporunda davacının kulağından rahatsız olduğuna ilişkin bir bilgi ve bulguya yer verilmemiş ve GATA Komutanlığınca düzenlenen 17.02.2000 tarih ve 1640 sayılı sağlık kurulu raporu ile de askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiş ise de; söz konusu olaydan hemen sonra 16.04.1990 tarihinde GATA Hastanesi KBB Ana Bilim Dalı Başkanlığında yapılan odyoloji test sonuçlarına göre muhtemelen perforasyon değerlendirmesi yapılmıştır. Davacı hakkında son olarak düzenlenen 02.02.2007 tarih ve 416 sayılı sağlık kurulu raporunda da davacının GATA Hastanesinde ameliyat edildiği dönemde işitme kaybından dolayı KBB konsültasyonu alındığı, ancak herhangi bir müdahalede bulunulmamış ve hava değişimini takiben askerlik süresini tamamladığı için hakkında kesin işlem yapılmamış olduğu, 17.02.2000 tarih ve 1640 sayılı raporda KBB (Kulak, Burun, Boğaz) Ana Bilim Dalından heyete esas muayene istenmemiş olduğu, muayenede her iki kulak zarı santral subtotal perfone izlendiği ve askerliğe elverişli olmadığı, mevcut problemin askerlik tesiri ile oluştuğunun değerlendirildiği belirtilmiştir.

Davacının askerlik vazifesine başlamadan önce veya söz konusu 22.03.1990 tarihinde meydana gelen olaydan önce kulaklarından rahatsız olduğuna ilişkin olarak herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının askerlik görevi sırasında bölücü terör örgütü mensuplarının roketatar silahı ile saldırısına maruz kalması sonucu geçirdiği yaralanma ve travmaya bağlı olarak her iki kulak orta derecede iletim tipi işitme rahatsızlığına duçar olduğu ve askerliğe elverişsiz hale geldiği, davacının malûliyetinin askerlik vazifesinin sebep ve tesirinden ileri geldiği, dolayısıyla tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bilindiği üzere, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten ödemesinin yapıldığı tarihe kadar bir süre geçmiş olabilir. Verilmesi gereken hakkın doğum tarihi ile verildiği tarih arasında bir süre geçmiş ise alacaklının mal varlığında bir eksilme meydana gelmiş olacaktır ve bu eksilmenin telafisi gereklidir. İşte faiz, borçlunun borcunu ödemesi gereken tarih ile ödediği tarih arasındaki süreden faydalanması nedeniyle alacaklıya, kanun veya sözleşme gereğince ve bir oran dâhilinde olmak üzere ödenmesi gereken para miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle fer’i bir borçtur. Zira faiz borcunun doğum ve hatta kural olarak varlığı, asıl borcun doğum ve varlığına bağlıdır. Faiz alacağın bir bölümü olmayıp, onun fer’i niteliğinde ve fakat ayrı bir alacaktır.

Bu nedenle davacının asıl alacağının (aylıkların) haksız ve geç ödenmesinden kaynaklanan mal varlığındaki eksilmenin telafisine yönelik olarak ödenmesi gereken aylardan ödeme tarihine kadar yasal faiz uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Vazife malûllüğü aylığı bağlanmaması işleminin İPTALİNE,


KARŞI OY

Davacının askerlik görevi sırasında görevli olduğu konvoyun bölücü terör örgütü mensuplarınca saldırıya uğraması sonucunda sağ elinden ve yüzünden yaralandığı hususunda bir şüphe bulunmamaktadır.

Davaya ilişkin dosyanın incelenmesinden; davacının 23.03.1990 tarihinde meydana gelen olay sonrasında önce 600 Yataklı Diyarbakır Asker Hastanesi, ardından GATA da tedavi gördüğü, GATA Sağlık Kurulunun 04.05.1990 gün ve 4369 sayılı raporu ile Sağ elde ateşli silah yaralanması nedeniyle cross finger flep, K teli ile Eksternal fıksasyon ameliyatlısı tanısı ile 1 ay hava değişimi verildiği ve bu süre sonunda birliğine döndüğü, daha sonra davacının müracaatı sonrasında GATA Sağlık Kurulunun 17.02.2000 ve 1640 sayılı raporu ile hayati tehlike geçirmemiştir. 10 gün iş ve gücünden kalmıştır. Uzuv kaybı yoktur. Durumu A65/F-1’e uyar Askerliğe Elverişlidir kararı verildiği görülmektedir.

Davacının durumuna ilişkin bu gelişmeler sonrasında davacının talebi ile sevk olduğu GATA tarafından; 02.02.2007 tarihinde Bilateral Açık Otit Skatrisiyel+Bilateral orta derecede iletim tipi işitme kaybı, sağ el ateşli silah yaralanması teşhisi ile A/65 F1, B/19 F2, B/21 F1 Askerliğe elverişli değildir, mevcut problemin askerlik tesiri ile oluştuğu değerlendirilmiştir. şeklinde 416 sayılı rapor düzenlenmiştir.

Raporda da açıkça belirtildiği üzere işitme bozukluklarının askerlik görevinin tesiri ile oluştuğu sadece bir değerlendirmedir. Bu şekildeki değerlendirmenin kesin bir yargı taşımadığını, daha çok meydana gelen olayların davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesinde olasılık içerdiğini düşünmekteyim.

Eğer davacı, sübut olaya bağlı olarak kulaklarından sakatlanmış olsa idi, 1990 yılında olayın hemen sonrasında, 2000 yılında olaydan uzunca süre sonra ilgili sağlık kuruluşlarınca rahatsızlıklarının incelenmemiş dikkatten kaçmış veya davacının bu yönüyle bir başvuru yapmamış olmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla 5434 sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddelerinde hüküm altına alınan vazifenin sebep ve tesiri ile malûl hale gelme şartı konusunda davacının durumun kesin bilgi ve belgelere dayanmadığını düşündüğümden Sayın Çoğunluk görüşüne katılamadım. 18.12.2008 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy