AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 1054
Karar No: 2009 / 385
Karar Tarihi: 02.04.2009

(2709 S. K. m. 125, 157) (353 S. K. m. 8, 95) (1632 S. K. m. 115, 117)

Davacı vekili 14.10.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin İzmir/Uzunada Deniz Komutanlığı Ordonat Grup Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken 2007 yılında Ordonat Grup Komutanlığına atanan ve göreve başlayan Yb. ...............'in görevinin verdiği yetkileri kötüye kullandığını ve personele eziyet ve hakaretler etmeyi alışkanlık haline getirdiğini, bu nedenle soruşturma emri vermeye yetkili makam olan Güney Deniz Saha Komutanlığına Yb. ......... hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, müteakiben Güney Deniz Saha K.lığınca yapılan idari soruşturma sonucunda 29.07.2008 tarih ve AD.MÜŞ.:2008/163 Müt. (246486) sayılı yazı ile suç unsuru bulunmadığının bildirildiğini, oysa Yb. ..........'in Askeri Ceza Kanununun 115 nci maddesindeki memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak ve 117 nci maddesindeki asta sair surette eziyet etme suçunu işlemiş olduğunu öne sürerek bahse konu idari soruşturma raporu ile soruşturma emri verilmemesinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının İzmir/Uzunada Ordonat Grup Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken Ordonat Grup Komutanı Dz.Yb. ..........'in asta kötü muamelede, küfür ve hakaretlerde bulunduğuna dair 14.04.2008 tarihli şikayet dilekçesi verdiği, bu şikayet dilekçesine nazaran Güney Deniz Saha K.lığınca bir idari tahkikat heyeti oluşturularak söz konusu heyetin 03-09.07.2008 tarihleri arasında ilgili personellerin ifadelerini de almak suretiyle idari tahkikat yaptığı, tahkikat sonunda düzenlenen sonuç raporunda ... Dz. Yb. ......... ile zaman zaman gerginlik yaşadığı ancak direkt şahsına karşı onur ve haysiyetini kırıcı belirgin bir ifadelere maruz kalmadığı tespit edilmiştir kararı verildiği, söz konusu idari soruşturma sonuç raporunun soruşturma emri vermeye yetkili makam olan Güney Deniz Saha K.lığına gönderildiği, Güney Deniz Saha Kliğinin 29.07.2008 gün ve AD. MÜŞ:2008/163 Müt (246486) sayılı yazısı ile herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı gerekçesiyle Dz. Yb. ......... hakkında soruşturma emri verilmediğinin bildirildiği, müteakiben davacının idari tahkikat sonuç raporu ile soruşturma emri verilmemesinin iptali istemleriyle AYİM' de bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır.

Davanın çözümüne esas olmak üzere, davacının talebi olan idari soruşturma raporunun iptali istemi ve suç duyurusunda bulunduğu Dz. Yb. .......... hakkında soruşturma emrinin verilmemesi konularının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda;

İdari Tahkikat Raporunun İptali İstemi Yönünden;

Bilindiği üzere, iptal davasının konusunu idarenin her işlemi değil, idari işlemler, yani idare tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla kamu gücü kullanılarak tek taraflı irade ile tesis edilen kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler oluşturur. Daha açık ifadeyle, iptali istenen işlem kesin, etkili ve icrai nitelikte olmalıdır.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde belli olay ve fiillere ilişkin olarak hizmeti aksatan fail ve sebeplerin, bir suç işlenip işlenmediğini ve/veya ceza soruşturmasına gerek olup olmadığının tespiti maksadıyla yapılan idari tahkikatlar, sonunda yargısal bir işlemin tesisine de esas teşkil edebilen, yetkili disiplin amirinin idari veya cezai mahiyette bir karar almasına ilişkin süreçte gerçekleşen bir hazırlık işlemidir. Nihai işleme yönelik hazırlık işlemleri, asıl işlemden bağımsız olarak tek başına hukuki sonuç doğurmadığı, şahsiyet haklarını ihlal etmediği veya hukuki durumlarda değişiklik yapmadığından dolayı ayrılabilir işlem kavramı gereği sürecin tamamlanmasından önce dava edilebilirlik vasfı kazanmadığı müddetçe kural olarak doğrudan doğruya iptal davasına konu olamaz. Doktrin görüşü de bu yöndedir.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu somut olayda iptali istenilen idari tahkikat raporunun, Ordonat Grup Komutanı Dz. Yb. ..........'in ast'a kötü muamele, küfür ve hakaretlerde bulunduğuna dair davacının şikayeti üzerine bir suç işlenip işlenmediğine ve Dz. Yb. .........'in bir sorumluluğunun bulunup bulunmadığının tespiti için yapılan idari tahkikata ilişkin bilgi ve bulguları kapsamakta olduğu ve buna bağlı olarak iptal istemine konu idari tahkikat raporunun bir sonuç işlem olmayıp, hazırlık işlemi niteliğinde bulunması nedeniyle idari davaya konu olamayacağı sonucuna varılmıştır.

Soruşturma Emri Verilmemesinin İptali İstemi Yönünden:

Dava konusu edilen soruşturma emri verilmemesi nin idari bir işlem niteliğinde olup olmadığının öncelikle irdelenmesi gerekmektedir.

Anayasanın 125 nci maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetiminin yapılacağı belirtilmiştir.

353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunun 8 inci maddesinin a fıkrası;

Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler.

95 nci maddesi ise;

Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç ihbar ve şikayetleri şüphelinin amiri olan makama gönderilir.

Askeri birlik komutanı veya askeri kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikayet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askeri mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak'a raporu düzenler ve adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıt'a komutanı veya askeri kurum amirine gönderir.

Teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri, suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya gönderir ve şüphelinin tutuklanmasını isterse bu husustaki istemini de bildirir.

Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar veya gecikmesinde sakınca umulan hallerde askeri savcılar derhal soruşturmaya başlarlar. Zorunluluk halinde bu soruşturma bir disiplin subayı tarafından da yapılabilir. Bu hallerde durum derhal yetkili askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu komutan veya askeri kurum amirine bildirilir.

Cumhuriyet savcıları, zabıta makam ve memurları ve askeri amirler askeri savcının işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve delillerinin kaybolmasını önleyecek, gecikmesinde sakınca umulan tedbirleri alırlar. hükümlerini içermektedir.

Bir işlemin, idari bir işlem sayılabilmesi için organik açıdan bir makamca tesis edilmesinin yanında, idare hukuku esaslarına göre kişiler hakkında idari anlamda hak ve yükümlülükler doğuran, kesin ve uygulanabilir, tek taraflı alınmış olması gerekmektedir. Ayrıca maddi açıdan da İdare Hukuku alanına giren bir işlem niteliğini taşıması ve işlemin bu amaçla tesis edilmiş olması gerekir.

Yargı organının tesis ettiği bir işlemin idari yargıda dava konusu yapılabilmesi için bunun yargısal nitelikte bulunmaması ve bütünüyle idari fonksiyonla ilgili olması gerekmektedir. İdari yargı yerinde hukuk denetimi yapılacak işlemin, kamu hizmeti yükümlülüğünün ifası için kamu gücü kullanılarak tesis edilen ve İdare Hukuku alanında sonuç doğuran idari işlem niteliğinde olması lazımdır. Yürütülen görev, kullanılan yetki ve ortaya konulan kamusal iradenin etki ve sonuçlarını İdare Hukuku alanında göstermesi ve işlemin bu amaçla tesis edilmesi gerekir. Diğer yandan yargısal işlemler yargı organı tarafından hukuki uyuşmazlıkları sona erdiren kesin hüküm niteliğine haiz kararlar olduklarından, soruşturma emrinin verilmesi veya verilmemesine ilişkin işlemler organik olarak bir yargı organı tarafından tesis edilmemeleri ve fonksiyon bakımından hukuki uyuşmazlığı sona erdiren bir niteliğin bulunmaması nedeniyle yargısal işlem değildirler.

Bu değerlendirmeler ışığında; 353 sayılı Askeri Mahkemeler ve Yargılama Usulü Kanunun 95 nci maddesindeki; Askeri Birlik Komutanın veya Askeri Kurum Amiri suç evrakını incelendikten sonra askeri savcıya gönderir İfadesinde de açıklandığı üzere Komutanın soruşturma gerektiren ya da gerektirmeyen bir durumun mevcut olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yetkisinin olduğu mutlaktır. Aksi bir yaklaşımla komutana ulaşan her türlü bilgi ve belgenin ya da Komutanın kendisince tespit edilen konuların suç oluşturup oluşturmadığının tespiti için her seferinde savcıya gönderilmesi gerekirdi. Böyle bir uygulama ile Komutanlık ya da Kurum Amirliği makamının sadece kendisine ulaşan bilgi ve belgeleri savcılığa gönderen bürokratik bir makam olması gerekeceği dolayısıyla bir suçun disiplin suçu oluşturması ya da mesnetsiz olduğu şüpheye yer bırakmayacak şekilde belli olan konular üzerinde dahi bir tasarrufu olmayacaktır. Komutan ya da Kurum Amirinin her türlü sorumluluğu üstlenirken, cezalandırma/cezalandırmama, soruşturma açtırma/açtırmama konusunda hiçbir takdir yetkisinin olmamasının kabul edilmesi mümkün görülmemektedir.

Sonuç olarak; bünyesinde Askeri Mahkeme bulunan Güney Deniz Saha Komutanlığının 29 Temmuz 2008 tarihli yazılı işleminin idari bir işlem olduğu bu nedenle de AYİM' in hukuki denetimine tabi bir olgu olduğunda şüphe bulunmadığı, yetkili komutanın yaptığı/yaptırdığı incelemeler neticesinde soruşturma emri verilmesine gerek olmadığı yönünde kullandığı iradesinin tamamen takdir yetkisi içerisinde olduğu ve bu yetkinin kullanımı sürecinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Dava konusu oluşturmayan idari tahkikat raporunun iptali istemine ilişkin talebin REDDİNE,

2. İdari tahkikat sonucunda, davacı tarafından yapılan suç duyurusuna göre yetkili Komutanlık tarafından soruşturma emri verilmemesinin iptaline yönelik talebinin REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy