AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2008/ 1017
Karar No: 2009 / 1377
Karar Tarihi: 12.11.2009

(2709 S. K. m. 2, 10, 128, 130, 132) (2547 S. K. m. 2, 3, 23, 24, 25, 26, 29) (2955 S. K. m. 1, 2, 3, 17, 19, 21, 22, 25, 33, 35, 36, 49) (926 S. K. m. 47, 49, 50, 65, 112, 125, 126, 127, 128, 137, 138, 144, 151, 153, 176, 177, 178, 179, 202, Ek m. 5) (2914 S. K. m. 1) (631 S. KHK. m. 17) (ANY. MAH. 27.04.1993 T. 1992/37 E. 1993/18 K.) (ANY. MAH. 05.02.2009 T. 2006/53 E. 2009/21 K.) (ANY. MAH. 27.09.1988 T. 1988/9 E. 1988/28 K.) (ANY. MAH. 18.01.1989 T. 1988/3 E. 1989 K.) (AYİM 1. D. 25.01.2000 T. 1999/629 E. 2000/70 K.) (AYİM. 1. D. 27.02.2001 T. 2000/928 E. 2001/253 K.)

Davacı 09.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Gülhane Askeri Tıp Akademisinde Profesör Albay olarak görev yaptığını, 19.06.2004 tarihinde Profesör kadrosunda 4 yılını tamamladığını, bu tarihi takip eden ilk maaş döneminden 15.06.2008 tarihine kadar 6400 ek gösterge rakamının tahakkuk ettirildiğini, ancak ne Profesörlükteki statüsünde ne de yürürlükteki mevzuatta hiçbir değişiklik olmadığı halde 15.07.2008 tarihinden itibaren ek göstergesinin 5800 rakamına düşürülerek tahakkuk ettirildiğini, bu işlemin geri alınması ve tarafına tekrar 6400 rakamı üzerinden ek gösterge tahakkuk ettirilerek ödenmesi talebinin reddedildiğini, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli asker öğretim üyelerinin hem askeri personel hem de akademik personel statüleri bulunduğundan bu personelin özlük haklarının ödemelerine ilişkin hükümlerin 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nda, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nda, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nda ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nda karşılıklı atıflara yer verilmek suretiyle düzenlendiğini, bu kanuni düzenlemelerin temel sistematiğinin ise Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli asker öğretim üyelerine aynı isimli bir başlık altında yapılacak bir ödeme kaleminde bu personelin askeri rütbe ve kıdemleri nedeniyle hak kazandıkları miktar ile akademik unvanları ve görevleri nedeniyle hak kazandıkları miktardan hangisi fazla ise onun ödenmesi şeklinde olduğunu, nitekim 926 sayılı Kanun'un Ek 18’inci maddesi ile V sayılı Makam Tazminatı Cetveli'nde yer verilen düzenlemenin bu sistematiğe tipik bir örnek olduğunu, yine bu kanuni düzenlemelerin temel sistematiği içinde Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli asker öğretim üyelerine sadece askeri personel statüleri nedeniyle 926 sayılı Kanun gereğince hak kazandıkları silahlı kuvvetler hizmet tazminatı gibi ödemeler ve sadece öğretim üyesi statüleri nedeniyle 2914 sayılı Kanun gereğince hak kazandıkları üniversite ödeneği gibi ödemelerin aynen verildiğini ve birlikte yapılmayacak ödemelerin ise açıkça belirtildiğini, görev tazminatının eksik ödenmesini öngören düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptaline karar verildiğini, ek gösterge rakamlarını askeri rütbe ve kıdemle sınırlayan bir kanun hükmünün bulunmadığını, statüsünde ve yürürlükteki mevzuatta da bir değişiklik olmamasına rağmen ek gösterge rakamının 6400'den 5800'e düşürülmesi yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, iptaline ve eksik ödenen ek gösterge farkı tutarlarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 2955 sayılı Gülhane Tıp Akademisi Kanunu'na tabi Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyesi olduğu, Profesör kadrosunda 4 yılını tamamladığı, 15.07.2008 tarihinden itibaren ek göstergesinin 5800 rakamına düşürülerek tahakkuk ettirildiği, bu işlemin geri alınması ve tarafına tekrar 6400 rakamı üzerinden ek gösterge tahakkuk ettirilerek ödenmesi yönündeki talebinin reddedildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde değerlendirilmesi gereken Kanun hükümleri incelendiğinde;

2709 sayılı 1982 Anayasası'nın Yükseköğretim Kurumları başlıklı 130’uncu maddesinde; Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel Özerkliğe sahip üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur. hükmüne, Yükseköğretim Kurumlarından Özel Hükümlere Tabi Olanlar başlıklı 132’nci maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumları özel kanunlarının hükümlerine tabidir. hükmüne,

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun Kapsam başlıklı 2’nci maddesinde; ...Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumlarıyla ilgili hususlar ayrı kanunlarla düzenlenir. hükmüne, Tanımlar başlıklı 3’üncü maddesinde; (Değişik madde: 17.08.1983 -2880/1 md.) Bu Kanunda geçen kavram ve terimlerin tanımları aşağıda belirtilmiştir.

…

m) Öğretim Üyeleri: Yükseköğretim kurumlarında görevli profesör, doçent ve yardımcı doçentlerdir.

(1) Profesör: En yüksek düzeydeki akademik unvana sahip kişidir.

(2) Doçent: Doçentlik sınavını başarmış akademik unvana sahip kişidir.

(3) Yardımcı Doçent: Doktora çalışmalarını başarı ile tamamlamış, tıpta uzmanlık veya belli sanat dallarında yeterlik belge ve yetkisini kazanmış, ilk kademedeki akademik unvana sahip kişidir. hükmüne,

Yardımcı Doçentliğe Atama başlıklı 23’üncü maddesinde; ...b. Yardımcı doçentliğe atanmada aranacak şartlar: (1) Doktora veya tıpta uzmanlık unvanını veya Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca tespit edilecek belli sanat dallarının birinde yeterlik kazanmış olmak, (2) Fakülte, enstitü veya yüksekokul yönetim kurullarınca, biri o dilin öğretim üyesi olmak üzere seçilecek üç kişilik bir jüri tarafından; sınava girenin kendi bilim alanında Türkçe'den yabancı dile, yabancı dilden Türkçe'ye 150-200 kelimelik bir çeviriyi kapsayan yabancı dil sınavını başarmak hükmüne,

Doçentlik Sınavı başlıklı 24’üncü maddesinde; (Değişik madde: 18.06.2008-5772 S.K./4.mad) a) Doçentlik sınavı, Üniversitelerarası Kurulca yılda iki kere yapılır. Aşağıdaki şartları haiz adaylar, Üniversitelerarası Kurulun tespit edeceği tarihe kadar, Üniversitelerarası Kurula gerekli belge ve yayınlar ile birlikte başlıca bilim dalı ile uzmanlık ve araştırma konularını da bildirerek başvururlar, b) Doçentlik sınavına başvurabilmek için aşağıdaki şartlar aranır: 1) Bir lisans diploması aldıktan sonra, doktora veya tıpta uzmanlık unvanını veya Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca tespit edilen belli sanat dallarının birinde yeterlik kazanmış olmak. 2) Üniversitelerarası Kurulun her bir bilim disiplininin özelliklerini dikkate alarak belirteceği görüş çerçevesinde Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirtilen şartları taşıyan özgün bilimsel yayın ve çalışmalar yapmak. 3) Yükseköğretim Kurulunun belirlediği kıstaslar çerçevesinde yapılan merkezi yabancı dil sınavında başarılı olmak. Bu sınavın, adayın bilim dalı ile ilgili olması şartı aranmaz. Bilim alanı bir yabancı dille ilgili olanlar bu sınavı başka bir yabancı dilde vermek zorundadırlar, c) Üniversiteler arası Kurul, adayın başvurduğu bilim veya sanat dalından beş kişilik bir jüri ve bu jüri için iki yedek üye tespit eder. İlgili bilim veya sanat dalında yeterli öğretim üyesinin bulunmaması halinde, jüri üç üye ile teşkil edilebilir. Doçentlik sınav jürisinde yer alan asıl ve yedek üyeler, adayın akademik çalışmalarının her birini değerlendirerek hazırladıkları ayrıntılı ve gerekçeli kişisel raporlarını Üniversitelerarası Kurula gönderirler. Asıl üyelerin hukuken geçerli bir mazerete dayalı olarak raporunu verememesi halinde, yedek üyelerin raporları, sırasına göre değerlendirmeye esas alınır. Değerlendirmeye esas alınan bu raporların birer örneği, eser incelemesi sonucuna ilişkin bildirim yazısı ile birlikte adaya gönderilir. Eser incelemesinde başarılı bulunan aday, doçentlik sınav jürisi tarafından, sözlü sınava tabi tutulur. Jüri üyeleri, yapılan sözlü sınavın denetlenebilirliğini sağlamak için gerekli tedbirleri alır. Sözlü sınavda başarılı olması halinde, adaya ilgili bilim dalında doçentlik unvanı verilir. Doçentlik sınavına ilişkin esas ve usuller, Üniversitelerarası Kurulun görüşü alınmak suretiyle Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. hükmüne,

Doçentliğe Atama başlıklı 25’inci maddesinde; a) (Değişik bent: 17/08/1983 - 2880/10 md.;Değişik fıkra: 18.06.2008-5772 S.K./5.mad) Bir üniversite biriminde açık bulunan doçentlik kadrosu, rektörlükçe, isteklilerin başvurması için ilan edilir. Müracaat eden adayların durumlarım incelemek üzere rektör tarafından varsa biri ilgili birim yöneticisi, en az biri de o üniversite dışından olmak üzere üç profesör tespit edilir. Bu profesörler, adaylar hakkında ayrı ayrı mütalaalarını rektöre bildirirler. Rektör, bu mütalaalara dayanarak, üniversite yönetim kurulunun görüşünü de aldıktan sonra atamayı yapar. b. Doçentliğe atamada aşağıdaki şartlar aranır: (1) Doçentlik unvanını almış olmak, (2) (Mülga alt bent: 12/08/1986 - KHK -260/7 md.) c) (Ek fıkra: 18.06.2008-5772 S.K./5.mad) Üniversiteler, doçentlik kadrosuna atama için, Yükseköğretim Kurulunun onayını almak suretiyle, münhasıran bilimsel kaliteyi artırmak amacına yönelik olarak, bilim disiplinleri arasındaki farklılıkları da göz önünde bulundurarak, objektif ve denetlenebilir nitelikte ek koşullar belirleyebilirler. hükmüne,

Profesörlüğe Yükselme ve Atama başlıklı 26’ncı maddesinde; (Değişik madde: 18.06.2008-5772 S.K./6.mad) a) Profesörlüğe yükseltilerek atamada; 1) Doçentlik unvanını aldıktan sonra en az beş yıl süreyle, açık bulunan profesörlük kadrosu ile ilgili bilim alanında çalışmış olmak, 2) Doçentlik unvanını aldıktan sonra, ilgili bilim alanında özgün yayınlar veya çalışmalar yapmış olmak, gerekir. Yukarıdaki (2) numaralı bentteki yayınlardan biri, başvuru dosyasında başlıca araştırma eseri olarak belirtilir. Üniversiteler, profesörlüğe yükseltilerek atama için aranan bu asgari koşulların yanında, Yükseköğretim Kurulunun onayını almak suretiyle, münhasıran bilimsel kaliteyi artırmak amacına yönelik olarak, bilim disiplinleri arasındaki farklılıkları da göz önünde bulundurarak, objektif ve denetlenebilir nitelikte ek koşullar belirleyebilirler, b) Profesörlüğe yükseltilerek atama yapılabilmesi için: 1) Üniversitelerde veya yüksek teknoloji enstitülerinde atama yapılacak olan profesörlük kadroları, rektörlük tarafından ilan edilir. 2) Profesörlük kadrosuna başvuran adayların durumlarını ve bilimsel niteliklerini tespit etmek için üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsü yönetim kurulunca en az üçü başka üniversitelerden veya yüksek teknoloji enstitülerinden olmak üzere ilan edilen kadronun bilim alanıyla ilgili beş profesör seçilir. Bu profesörler her aday için ayrı ayrı olmak üzere birer rapor yazarlar ve kadroya atanacak birden fazla aday varsa tercihlerini bildirirler. Üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsü yönetim kurulunun bu raporları göz önünde tutarak alacağı karar üzerine, rektör atamayı yapar, c) Profesörlüğe yükseltilerek atanan kişi, bir başka yükseköğretim kurumunda veya bir başka bilim dalında boş bulunan profesörlük kadrosuna, ancak (a) ve (b) fıkralarında belirtilen esas ve usullere uygun olarak atanabilir. hükmüne,

Unvanların Korunması başlıklı 29’uncu maddesinde; Öğretim üyeleri, bu kanunda yazılı hükümler dışında kazanmış oldukları akademik unvanlardan yoksun bırakılamazlar. Başka bir işe geçmek, emekli olmak veya çekilmek ya da işten çekilmiş sayılmak yoluyla öğretim görevinden ayrılanlar, akademik unvanlarını taşıyabilirler. Ancak profesörlük, doçentlik veya yardımcı doçentlik unvanlarını kazananlar her unvan dönemi içinde yükseköğretim kurumlarında fiilen iki yıl görev yapmadıkları takdirde yükseköğretim kurumları dışındaki çalışmalarında bu unvanı kullanamazlar. hükmüne,

2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun Amaç başlıklı 1’inci maddesinde; Bu Kanunun amacı; Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki yükseköğretimle ilgili ilkeleri belirlemek, bu Akademinin ve bünyesindeki kurumların ve organların teşkilatlanma, işleyiş, görev, yetki ve sorumluluklarını; eğitim ve öğretim, araştırma, yayım, öğretim elemanları ve öğrencilerle ilgili esasları, bir bütünlük içinde düzenlemektir. hükmüne,

Kapsam başlıklı 2’nci maddesinde; (Değişik madde: 06.07.2000-KHK- 604/1 md.; Aynen kabul: 10/05/2006 - 5498 S.K/1 md.) Bu Kanun; Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığını, bu Komutanlığa bağlı eğitim ve öğretim kurumlarını ve bunlarla ilgili faaliyet ve esasları kapsar. hükmüne,

Tanımlar başlıklı 3’üncü maddesinde; Bu Kanunda geçen kavram ve terimler şunlardır :... f) Diğer kavram ve terimler: 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun, değişik 3 üncü maddesinde tanımlanan ve bu Kanunun uygulanması ile ilgili olan diğer kavram ve terimlerdir. hükmüne,

Öğretim Elemanları başlıklı 17’nci maddesinde; Öğretim elemanları, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim üyeleri, öğretim görevlileri, okutmanlar ile öğretim yardımcılarıdır. Öğretim üyeleri, Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve bağlı birimlerinde görevli profesör, doçent ve yardımcı doçentlerdir... hükmüne,

Yardımcı Doçentliğe Atama başlıklı 19’uncu maddesinde; (Değişik madde: 06.07.2000-KHK-604/13 md.; Değiştirilerek kabul: 10.05.2006 -5498 S.K/13 md.) Gülhane Askeri Tıp Akademisinde açık bulunan yardımcı doçentlik kadroları, isteklilerin başvurması için, Genelkurmay Başkanlığınca ilan edilir.Müracaat eden adayların durumları; Genelkurmay Başkanlığınca şahsi kayıtları, görevin icapları, istihbarı bilgi, belge ve kayıtlar ile temin ve yetiştirme planlarına uygunluk bakımından değerlendirilerek, uygun görülenler sınavlarının yapılması için Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığına bildirilir. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanı; fakültede fakülte dekanı, eğitim hastahanesinde eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokulda yüksekokul müdürü ve enstitüde enstitü müdürünün de görüşlerini alarak biri o birimin yöneticisi, diğerleri o birimin dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan, adayların her biri hakkında yazılı mütalaa ister. Gülhane Askeri Tıp Akademisi komutanı; fakülte dekanı, eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokul ve enstitü müdürünün görüşlerini de alarak atamanın yapılması için genelkurmay Başkanlığına öneride bulunur. Önerilenlerden, kadro miktarı kadarının yardımcısı doçentliğe atanmaları Genelkurmay Başkanlığınca yapılır. Yardımcı doçentliğe önermede ve atamada askeri personele öncelik verilir. Yardımcı doçentler her seferinde üç yıllık bir dönem için olmak üzere en çok iki defa atanabilirler. Genelkurmay Başkanlığınca, yan dal uzmanlık eğitimine müsaade edilen yardımcı doçentlerin, bu eğitimde geçen süreleri yardımcı doçentlikten sayılmaz. Yan dal uzmanlık eğitimi süresince öğretim üyeliği özlük haklarından yararlanılmaz. Yardımcı doçentlikte ilk üç yıllık görev süresini tamamlamadan yurt dışı daimi göreve seçilenlerin dönüşlerinde kalan sürelerini tamamlama hakları saklıdır. Bu personelin yurda dönüşlerinde boş kadrolardan hangisine atanacakları yönetmelikle düzenlenir. Yardımcı doçentliğe atamada aranacak şartlar şunlardır: a) Doktora yapmış veya tıpta uzmanlık unvanını almış olmak, b) Askeri personel için doktora veya tıpta uzmanlık unvanını aldıktan sonra fiilen en az iki yıl kıt'a hizmeti yapmış olmak, c) Merkezi sistemle yapılacak yabancı dil sınavında yüzde altmış veya daha yukarısında not almış olmak, d) Deneme dersinde başarılı olmak ... Yardımcı doçentler; ilk üç yıllık dönem sonunda başvurularda aranacak şartları yitirmemiş olmaları halinde Akademi Kurulunun kararı, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının önerisi üzerine, Genelkurmay Başkanlığınca ikinci üç yıllık dönem için atanabilirler. hükmüne,

Doçentliğe Atama başlıklı 21’inci maddesinde; (Değişik madde : 06/07/2000 - KHK - 604/15 md.; Aynen kabul: 10/05/2006 - 5498 S.K/15 md.) Gülhane Askeri Tıp Akademisinde açık bulunan doçentlik kadroları; isteklilerin başvurması için Genelkurmay Başkanlığınca ilan edilir. Genelkurmay Başkanlığı, biri Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki doçentlik kadrolarının boş olduğu birimin yöneticisi, diğerleri o birimin dışından olmak üzere, üç profesör tespit ederek bunlardan, adayların her biri hakkında yazılı mütalaa ister. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanı, profesörlerin adaylar hakkında mütalaalarına fakülte dekanı, eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokul müdürü ve enstitü müdürünün adaylar hakkındaki görüşlerini alarak hazırlayacağı kendi mütalaasını da ekleyerek, önerilen kadro miktarı kadarının atanması için Genelkurmay Başkanlığına teklifte bulunur. Genelkurmay Başkanlığı, yapacağı değerlendirmeyi müteakip, uygun olanları boş doçentlik kadrolarına atar. Doçent kadrosuna atamada askeri personele öncelik verilir. Doçentliğe atamada aranacak şartlar şunlardır: a) Doçentlik unvanını almış olmak, b) En az üç yıl yardımcı doçentlik kadrosunda çalışmış olmak, c) Bu Kanunun 19’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı olan nitelikleri haiz olmak. hükmüne,

Profesörlüğe Yükselme ve Atama başlıklı 22’nci maddesinde; (Değişik madde : 06/07/2000 - KHK - 604/16 md.; Aynen kabul: 10.05.2006-5498 S.K/l6 md.) Profesörlüğe yükselme ve atamada aranacak şartlar şunlardır: a) Profesörlüğe yükselebilmek için; 1. Doçentlik unvanını aldıktan sonra en az iki yılı Gülhane Askeri Tıp Akademisinde olmak üzere beş yıl ilgili bilim alanında çalışmış olmak, 2. Bu Kanunun 19’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı olan nitelikleri haiz olmak, 3. Birisi başlıca araştırma eseri olarak belirtilmiş olmak kaydıyla, ilgili bilim alanında uygulamaya yönelik çalışmalar ve uluslararası düzeyde orijinal yayınlar yapmış olmak, gerekir. Profesörlük kadrosuna atama yapılmadan profesörlüğe yükseltilme yapılmış sayılamaz, b) Profesörlük kadrosuna atama ile ilgili usul ve esaslar şunlardır: 1. Gülhane Askeri Tıp Akademisi profesörlük kadrosu boşaldığında Genelkurmay Başkanlığı; boş kadroları, bilim dallarını ve adaylarda aranan nitelikleri ilan eder. 2. Birinci fıkranın (a) bendinde öngörülen şartları haiz adaylar Genelkurmay Başkanlığına başvurur. 3. Genelkurmay Başkanlığı, müracaat eden doçentlerin bilimsel çalışmalarının; Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanı, biri Dekan ve biri de ilgili bölüm başkanı tarafından seçilecek üç profesörden oluşan ve çalışma esasları yönetmelikte belirtilecek olan Ön Değerlendirme Komitesi tarafından incelenmesini Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığından ister. 4. Ön Değerlendirme Komitesi; adayın müracaat ettiği kadroya asgari uygunluğunu, araştırma yönünü, ders verme deneyimini ve başarısını, akademik, idari ve mesleki hizmetleri konularındaki yeterliliğini değerlendirerek ayrıntılı bir rapor hazırlar. Fakülte Dekanı, eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokul müdürü ve enstitü müdürü Komite raporuna kendi görüşünü de ekleyerek Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanına gönderir. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanı; bu görüşleri dikkate alarak kendi mütalaasını hazırlar ve bu mütalaası ile birlikte Komite raporunu Genelkurmay Başkanlığına gönderir. 5. Genelkurmay Başkanlığı; başvuruda bulunan doçentlerin durumlarını incelemek üzere, biri profesör kadrosunun açık olduğu birimden, biri o birimin dışından, üçü de Yükseköğretim Kurulunca görevlendirilecek beş profesörü tespit eder ve adayların bilimsel araştırmalarını içeren dosyalarını göndererek yazılı mütalaa ister. Bu profesörler, adayların eserlerini bilimsel açıdan inceleyerek rapor yazar ve kadroya atanacak birden fazla aday varsa tercihlerini bildirirler. 6. Genelkurmay Başkanlığı, bu profesörlerin adaylar hakkındaki mütalaalarını ve adayın bilimsel araştırmalarını içeren diğer dosyasını Yükseköğretim Kuruluna gönderir. Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü üzerine atamayı yapar. Profesör kadrosuna atamada asker doçentlere öncelik verilir. 7. Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve bağlı birimlerindeki boş profesörlük kadrolarına, yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde, sivil profesörler de atanabilir. hükmüne,

Unvanların Korunması başlıklı 25’inci maddesinde; Öğretim üyeleri, bu Kanunda yazılı hükümler dışında, kazanmış oldukları akademik unvanlarından yoksun bırakılamazlar. Başka bir göreve atanmak, emekli olmak veya istifa etmek veya müstafi sayılmak suretiyle öğretim görevinden ayrılanlar, akademik unvanlarını taşıyabilirler, Ancak profesörlük, doçentlik veya yardımcı doçentlik unvanlarını kazananlar her unvan dönemi içinde Gülhane Askeri Tıp Akademisinde veya askeri eğitim hastanelerinde fiilen iki yıl görev yapmadıkları takdirde Gülhane Askeri Tıp Akademisi veya yükseköğretim kurumları dışındaki çalışmalarında bu unvanları kullanamazlar. hükmüne,

Kamu Kuruluşlarında Görevlendirme başlıklı 33’üncü maddesinde; İlgili kurumların isteği, Akademi Kurulunun kararı ve Genelkurmay Başkanlığının uygun görmesiyle ihtiyaç duyulan konularda öğretim elemanları diğer yükseköğretim kurumlarıyla, kamu kurum ve kuruluşlarında geçici olarak görevlendirilebilirler. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 124’üncü maddesi hükümleri saklıdır. Ayrıca ilgili adli mercilerin talebi ile, adli tıp mevzuatı çerçevesinde, adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda resmi bilirkişi olarak Genelkurmay Başkanlığının izniyle görevlendirilebilirler. hükmüne,

Kurumlar Arası Yardımlaşma başlıklı 35’inci maddesinde; Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim üyeleri ile ders vermekle yükümlü öğretim görevlileri ve okutmanlar bağlı bulundukları fakülte, enstitü veya yüksekokulda haftalık ders yükünü doldurmadıkları takdirde, diğer yükseköğretim kurumlarında ders yükünü doldurmak üzere Akademi Kurulunun kararı ile Genelkurmay Başkanlığınca görevlendirilebilirler. Ders yükü içindeki çalışmalar karşılığında ek ders ücreti ödenmez. Haftalık ders yükünün üstünde başka bir yükseköğretim kurumunda aynı usulle görevlendirilen öğretim elemanlarına görev aldıkları kurum bütçesinden ek ders ücreti ödenir. Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim elemanları, ihtiyacı olan üniversitenin isteği üzerine, kendi arzuları ve Gülhane Askeri Tıp Akademisinin ihtiyaçları dikkate alınarak, Akademi Kurulunun olumlu görüşü ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ile ilgili üniversitenin birimlerinde, özlük haklarını Gülhane Askeri Tıp Akademisinden almak kaydıyla, bir eğitim ve öğretim yılını geçmemek üzere görevlendirilebilirler. hükmüne,

Öğretim Üyesi İhtiyacının Karşılanması başlıklı 36’ncı maddesinde; Gerektiğinde, Gülhane Askeri Tıp Akademisinin öğretim elemanı ihtiyacı için kadrolu, sözleşmeli veya ek görevle diğer yükseköğretim kurumlarından öğretim üyesi ve yardımcıları alınarak, beliren ihtiyaç karşılanır. (Değişik fıkra: 06.07.2000 - KHK - 604/19 md.; Aynen kabul: 10.05.2006 - 5498 S.K/19 md.) Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı, Gülhane Askeri Tıp Akademisinin bir sonraki eğitim ve öğretim yılı için çeşitli dallardan ihtiyaç duyduğu öğretim üyesi miktarını tespit eder ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu hükümlerine göre görevlendirilecek öğretim elemanlarını, içinde bulunduğu eğitim ve öğretim yılının nisan ayı sonuna kadar Genelkurmay Başkanlığı ile Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirir. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı, ihtiyacın karşılanabilme şeklini tespit eder. Yükseköğretim Kurulu ile işbirliği yaparak, gerekli tedbirleri alır. Yükseköğretim Kurulunca görevlendirilen öğretim elemanları ile ilgili esaslar, bu Kanun ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu hükümlerine göre yürütülür. hükmüne,

Özlük Hakları başlıklı 49’uncu maddesinde; Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli askeri öğretim elemanlarının ve bu Akademide yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi gören askeri personelin özlük haklarına ilişkin ödemelerde, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümleri uygulanır. (Değişik: 20.07.2000-KHK-604/22 md.) Uzmanlar hariç olmak üzere öğretim elemanları ile Yüksek Bilim Konseyinden diğer askeri hastahanelerde, Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki sağlık şube müdürlüğü veya daire başkanlığı kadrolarında görevlendirilebilen öğretim üyelerine, ayrıca, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununun 12’nci maddesine göre üniversite ödeneği; idari görevleri bulunanlara da, aynı Kanunun 13’üncü maddesine göre idari görev ödeneği ödenir... (Değişik: 20.07.2000-KHK-604/22 md.) Yukarı fıkralardaki askeri personele, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda öngörülen iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmez. Yan ödemelerden faydalanmayan bu statüdeki personelin çeşitli ödemelerle bir ayda aldıkları net tutarlar, bu maddede sayılmayan ve yan ödemelerden yararlanan personele çeşitli ödemelerle bir ayda verilen net tutarlardan az ise, aynı kıt'a ve karargahtaki aynı rütbe ve kıdemdekiler arasında meydana gelen fark ayrıca tazminat olarak ödenir. Meslek ve sanatlarını serbest olarak icra eden profesör ve doçentlere döner sermayeden pay almamak kaydıyla üniversite ödeneği ödenir... Bu Kanunun 32’nci maddesine göre haftalık okutulması mecburi ders yükü saati dışında, meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edenler dahil Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim elemanlarına, görev unvanlarına göre Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek esaslara bağlı olarak, haftada en çok 18 saate kadar verecekleri dersler için 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun 11’inci maddesine uygun olarak, ek ders ücreti ödenir. hükmüne yer verilmiştir.

Belirtilen düzenlemelerden Anayasa'nın yükseköğretim kurumlarına ilişkin buyurucu kuralları uyarınca kabul edilen yasal düzenlemelerde akademik unvanlar, akademik unvanların kazanılması, öğretim üyesi olarak görevlendirme ve öğretim üyeliği görevi gibi öğretim üyeliği statüsüne ilişkin hususlar asker öğretim üyelerinin bu statülerinden kaynaklı bazı ayrık durumlar dışında birbiri ile uyumlu olarak düzenlenmiştir. Bir diğer ifadeyle Anayasa'nın 130’uncu maddesi uyarınca yasama organınca kabul edilen 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu ile Anayasa'nın 132’inci maddesi uyarınca yasama organınca kabul edilen 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu hükümlerine tabi bulunan asker öğretim üyelerinin, öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı hukuksal durumda bulundukları anlaşılmaktadır.

2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu hükümlerine tabi bulunan asker öğretim üyelerinin 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu hükümlerine tabi öğretim üyeleri ile, öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı hukuksal durumda bulunmaları nedeniyle Anayasa'da yer verilen Hukuk Devleti ilkesinin bir sonucu olarak öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı hukuksal kurallara tabi tutulmaları gerekir.

Bu kabulden hareket eden yasa koyucu da asker öğretim üyeleri ile diğer öğretim üyelerinin aynı hukuksal kurallara tabi tutulmasını temin için 2955 sayılı Kanun'un 49’uncu maddesi atfı ile öğretim üyelerinin 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nda yer verilen üniversite ödeneği, idari görev ödeneği ve ek ders ücretinden yararlanmasını öngörmüştür.

Anayasa'nın 10’uncu maddesinde; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. buyurucu kuralına yer verilmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10’uncu maddesinin yasama organını da bağladığında şüphe yoktur.

Nitekim Anayasa Mahkemesi yasama organınca kabul edilen yasaların Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu tespit etmesi durumunda yasanın iptaline karar vermektedir. Anayasa Mahkemesi eşitlik ilkesini bir kararında ...Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında da belirtildiği gibi Anayasanın 10’ncu maddesi ile aynı hukuksal durumda bulunan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayırım yapılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Maddede yer alan eşitlik ilkesi eylemli değil hukuksal eşitliği ifade etmektedir. Hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayırımları önlemeyi amaçlayan eşitlik ilkesi, eylemli değil, hukuksal eşitliği öngörür. Kimi yurttaşların değişik kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise eşitliğe aykırılıktan söz edilemez. Bu ilke, benzer nitelik ve durumda olanlar arasında farklı uygulamaya engel olup tüm yurttaşların aynı nitelik ve durumda olanların mutlaka, her yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu içermez. Mutlak bir kavram olmayan eşitlik, öncelikle Anayasanın 10’ncu maddesinin birinci fıkrasında sayılan ve benzeri nedenlerle yasa önünde ayırımı yasaklamaktadır. Bunların dışında Anayasanın uygun bulduğu gereklerle ve ayrı durumlar için ayrı işlem ve uygulamalar eşitlik ilkesiyle çelişmez. Haklı bir nedenle, Anayasal bir gereğe dayanmayan, aynı durum ve nitelikler için ayrı düzenlemeler, ayrı uygulamalar, eşitlik ilkesini zedeleyen, önlenmesi zorunlu oluşumlardır.... şeklinde açıklamıştır. (27.04.1993, E.1992/37, K.1993/18)

Anayasa Mahkemesinin kararında da belirtildiği üzere Hukuk Devleti ilkesi uyarınca yasama organınca kabul edilen kanunların dava konusu ile bağlantılı olarak Anayasanın eşitlik kuralına uygun olması gerekir.

Anayasa Mahkemesi asker öğretim üyelerine ödenecek görev tazminatında sınırlama öngören 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 17’nci maddesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğuna ilişkin kararında; görev tazminatının öğretim üyeliği görevinin niteliği ve özelliği göz önünde bulundurularak saptandığını, bu tazminatı kazanma bakımından Gülhane Askeri Tıp Akademisi'nde öğretim elemanı olarak görevli, profesör ve doçent unvanına sahip subayların diğer yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarıyla aynı hukuksal durumda olduğunu belirtmiştir (05.02.2009 gün, E.:2006/53, K.:2009/21)

Yasa koyucu yasama yetkisinden kaynaklanan takdir yetkisi kapsamında 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin özlük haklarını 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nda, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin üniversite ödeneği, idari görev ödeneği ve ek ders ücretine ilişkin özlük haklarını Kanun'un 49’uncu maddesi atfı ile 2914 sayılı Kanun, diğer özlük haklarını ise yine Kanun'un 49’uncu maddesi atfı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nda düzenlemiştir.

Dava konusu uyuşmazlığı oluşturan Ek Gösterge Cetvelinin uygulanmasına yönelik olarak 2955 sayılı Kanun'da 2914 sayılı Kanun'a bir atıfta bulunulmadığı gibi 2914 sayılı Kanun'da buna ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

Anayasa'nın 128’inci maddesinde; ...Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir... buyurucu kuralına yer verildiğinden öğretim üyelerinin de özlük haklarının tabi oldukları statü kanunları uyarınca ödenmesi gerekir. Bununla birlikte öğretim üyelerinin tabi oldukları farklı statü kanunlarında ek gösterge cetveline yönelik düzenlemelerin yine Anayasa'nın 10’uncu maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi uyarınca değerlendirilmesi gerekir.

Dava konusu uyuşmazlıkta 2914 sayılı Kanun'da kadrosunda 4 yılını tamamlamış derecesi 1 ve gösterge rakamı 1500 olan Profesörler ile, 2955 sayılı Kanun ve 926 sayılı Kanun'a göre kadrosunda 4 yılını tamamlamış derecesi 1 ve gösterge rakamı 1500 olan Profesör (kıdemli) Albay rütbesindeki personel emsal öğretim üyesi statüsündedir.

Bu değerlendirmeye geçilmeden önce ek gösterge kavramının ve her iki statü Kanununda yer verilen ek gösterge cetvellerinde yapılan değişikliklerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Kamu personeli ücret rejiminde kadro görev karşılığında tek bir ücret ödenmesi öngörülmüş iken bazı görevlerin Devlet için taşıdığı önem ve yönetim sorumluluğu göz önünde bulundurularak ek gösterge uygulaması getirilmiş, yasal düzenlemelerle kapsam genişletilerek sınıf, aylık, kadro, öğrenim derecesi ve mesleki unvan gibi farklı ölçütlere dayanılmış, müteakiben belirli bir yüksek öğrenim gördükten sonra elde edilen unvanlar için aylık derecesi itibariyle ek gösterge rakamları saptanmış, bunların dışında kalanlar için kadro esası benimsenmiş, en sonunda da ek göstergeler bütün sınıflar itibariyle aylık alınan derecelere uygulanmaya başlanılmıştır.

Yasa koyucu ek gösterge rakamlarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu gibi personel kanunlarında belirlemiştir. Yasa koyucu bu belirlemeyi yaparken şüphesiz statüde bulunan personelin hizmet değerlerini dikkate almıştır. Dolayısıyla ek gösterge rakamları 657 sayılı Kanun'da hizmet sınıfları, görev türleri, 926 sayılı Kanun'da rütbe, 2914 sayılı Kanun'da akademik unvanlar gibi hususlara göre belirlenmiştir.

2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu 11.10.1983 tarihinde (R.G. 13.10.1983, 18190), 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu ise 17.11.1983 tarihinde kabul edilmiştir (R.G. 19.11.1983, 18226).

2955 sayılı Kanun 17.11.1983 tarihinde kabul edildiğinde Kanun'un 49’uncu maddesi ile atıfta bulunulan 926 sayılı Kanun'un ek gösterge cetvelinde 27.02.1979 gün ve 25 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin linçi maddesi ile Kıdemli Albaylar için 600 rakamının yürürlükte olduğu, 2914 sayılı Kanun'la Profesör kadrosuna atananlar için 600 ek gösterge rakamının belirlendiği, 26.06.1984 tarih ve 241 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 17, 30 ve 41’inci maddeleri ile Profesörlük kadrosunda 4 yılını tamamlamış olanlara 800, Kıdemli Albaylara 800 ek gösterge rakamına yükseltildiği, aynı kararnamenin 38 inci maddesi ile 1985, 1986, 1987 ve müteakip yıllar için ek gösterge rakamlarının 800, 1200, 1600 ve 2000 olarak yükseltildiği, 29.11.1984 tarih ve 243 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 53’üncü maddesi ile 1987 ve müteakip yıllarda 2400'e yükseltildiği, 27.06.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3’üncü maddesi ile 15.07.1989 tarihinden itibaren 2900'e yükseltildiği, 9.4.1990 tarih ve 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa Mahkemesi'nin 05.02.1992 gün ve E.1990/22 K.1992/6 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine 18.05.1994 tarih ve 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 ve 19 maddeleri ile 01.01.1994 tarihinden itibaren 5000. 01.01.1995 tarihinden itibaren 5800 ek gösterge rakamına yükseltildiği anlaşılmaktadır.

Belirtilen yasal düzenlemelerde öğretim üyelerinin ek gösterge rakamlarının belirlenmesinde 2914 sayılı Kanun'da kadrosunda 4 yılını tamamlamış maaş derecesi 1 olan Profesörler ile, 2955 sayılı Kanun ve 926 sayılı Kanun'a göre kadrosunda 4 yılını tamamlamış maaş derecesi 1 olan Profesör (kıdemli) Albay rütbesindeki personelin aynı hukuksal durumda bulunduğu kabul edilerek Anayasa'nın eşitlik ilkesi uyarınca aynı ek gösterge rakamları belirlenmiştir.

Ancak 24.11.1994 gün ve 4048 sayılı Kanun'un 3’üncü maddesi ile 01.01.1995 tarihinden itibaren 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nda yapılan değişiklik sonucu; kadrosunda 4 yılını tamamlamış maaş derecesi 1 olan Profesörler için ek gösterge rakamı 6400'e yükseltilmiştir. Bu değişiklik ile; 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'na tabi Profesör unvanına sahip öğretim üyeleri ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'na tabi olan ve öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı hukuksal durumda bulunan Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyeleri arasında farklı ek gösterge rakamlarının uygulanması gibi bir durum ortaya çıkmıştır. Bu sonucun Anayasa'nın eşitlik ilkesi ile uyarlı olduğunu söylemek mümkün değildir. Bununla birlikte davalı idarenin de aynı yöndeki yorumdan hareketle uyuşmazlık tarihine kadar Profesör (kıdemli) Albay rütbesindeki asker öğretim üyelerine ek gösterge rakamını 6400 olarak uyguladığı anlaşılmaktadır.

Yasa koyucu ayrı statü kanunlarına tabi öğretim üyelerine ödenecek ek gösterge rakamlarının eşit olmasını temin bakımından 4048 sayılı Kanun'unda, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nda, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nda ya da 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nda düzenleme yapması mümkündür. Bu husus tamamen yasa koyucunun yasama yetkisinden kaynaklanan takdiri içerisinde bulunmaktadır.

Nitekim 926 sayılı Kanun'a ek V sayılı Makam Tazminatı Cetvelinde (Ek cetvel: 09.04.1990-KHK-418/21 md.; Değişik cetvel: 19/12/1996-KHK-568/3 md.); ...Bu Kanuna tabi olup Profesör ve Doçent unvanına sahip olanlardan Öğretim Görevlisi olarak usulüne uygun bir şekilde akademik kariyerini kullanabilecekleri yerlere atananlara; rütbelerine göre yukarıdaki makam tazminatı ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi emsali akademik personel için akademik kadro unvanları itibariyle belirlenen makam tazminatı miktarından yüksek olanı ödenir. hükmüne,

Gösterge Tabloları başlıklı 137’nci maddesinde de; ...Ancak, Askeri hakim ve savcılar için IV sayılı ek gösterge cetvelinde veya özel kanunlar gereğince saptanan ek gösterge rakamları I sayılı cetvelde eşidi rütbeleri itibariyle saptanan ek gösterge rakamlarından farklı ise, kendilerine fazla olan ek gösterge rakamları uygulanır. hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere yasa koyucu belirtilen düzenlemelerde Anayasa'nın eşitlik ilkesini gözeten ve sağlayan hükümleri ihmal etmemiştir.

Anayasa'nın 128, 130 ve 132’nci maddeleri ile 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nun Amaç başlıklı 1’inci maddesi, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun Amaç başlıklı 1’inci maddesi ile Özlük Hakları başlıklı 49’uncu maddeleri gereği özlük haklarına ilişkin kurallara statü kanunlarında yer verilmesinin kanun yapma tekniği bakımından uygun olduğunun kabulü gerekir.

Yasa koyucu yasama fonksiyonundan kaynaklanan takdir yetkisi kapsamında 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin özlük haklarını 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nda, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin üniversite ödeneği, idari görev ödeneği ve ek ders ücretine ilişkin özlük haklarını Kanun'un 49’uncu maddesi atfı ile 2914 sayılı Kanun, diğer özlük haklarını ise yine Kanun'un 49’uncu maddesi atfı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nda düzenlemiştir.

Bu kapsamda 2955 sayılı Kanun'un Özlük Hakları başlıklı 49’uncu maddesi ile, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli askeri öğretim üyelerinin özlük haklarına ilişkin ödemelerde 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na atıfta bulunurken; Rütbe terfii (Md.47), Kadrosuzluk tazminatı (Md.49), Ayırma (Md.50), Açığa alma (md.65), Yükümlülük (md.112), Yıllık izin, Mazeret izini, Yurt dışı izini, Sıhhi izin (Md.125, 126, 127, 128), Katsayı (Md.138), Yurt dışı aylıkları (md.144), Yolluk giderleri ve gündelikleri (Md.151), Aile yardımı ödeneği (Md.153), Doğum yardım ödeneği (md.176), Ölüm yardım ödeneği (Md.177), Tedavi ve cenaze masrafları (Md.178), Yakacak yardımı (Md. 179), Ödül (Md.202), Kadrosuzluk tazminatı (Ek Md.5) gibi diğer özlük hakları ile de ilgilendirmektedir. Görüldüğü üzere 2955 sayılı Kanun'un 49’uncu maddesi asker öğretim üyelerinin özlük haklarının önemli bir bölümünü atıf yoluyla düzenlemekte, ek gösterge rakamını sınırlandırıcı bir düzenleme içermediği gibi atıf yoluyla bu yönde bir sonuca da sebebiyet vermemektedir. Bu nedenle Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığının ciddi olduğuna ilişkin bir yönü bulunmamaktadır.

2914 sayılı Kanun'da statüde bulunan öğretim üyelerinin özlük haklarının düzenlenmesi bu kapsamda ek gösterge rakamlarının uygulanması bakımından 2955 sayılı Kanun'a tabi asker öğretim üyelerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasının da Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığının ciddi olduğuna ilişkin bir yönü bulunmamaktadır.

4048 sayılı Kanun'un 2914 sayılı Kanun'da ek gösterge rakamlarını yükseltirken 2955 sayılı ya da 926 sayılı Kanunlarda paralel düzenlemelere yer vermemesinin de Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığının ciddi olduğuna ilişkin bir yönü bulunmamaktadır.

Öğretide de belirtildiği üzere Türk hukukunda Kanunun alanı ve bu alanda koyabileceği kaidelerinin mahiyeti, kesin olarak belirtilmiş değildir.

Yasama Organının kanun koyma yetkisi, konu bakımından sınırlandırılmamıştır. Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Kanun Koyucu, kanunun konusunu tayin etmekte serbesttir.

Yasa koyucu 4048 sayılı Kanunla Profesör (kıdemli) Albay rütbesindeki asker öğretim üyelerine de aynı gösterge rakamının uygulanacağını öngörebileceği gibi eş zamanlı olarak bir başka kanunla da bu düzenlemeyi gerçekleştirebilirdi. Bunun yanı sıra 926 sayılı Kanun'un Ek V sayılı Makam Tazminatı Cetvelinde ya da 137’nci maddesinde olduğu gibi bir atıf maddesine yer verebilirdi. Belirtilen tüm bu olasılıklar tamamen yasa koyucunun yasama fonksiyonundan kaynaklanan takdir yetkisi içerisinde bulunduğundan, kısıtlayıcı hüküm içermeyen söz konusu yasal düzenlemelerin Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığının ciddi olduğundan söz edilmesi mümkün görülmemiştir.

Bununla birlikte belirtilen düzenlemelerin, aynı hukuki durumda bulunan öğretim üyelerine yasa koyucunun da genel kabulünün aksine olarak ayrı ek gösterge rakamlarının uygulanmasına sebebiyet vererek uygulamada eşitlik ilkesine aykırı bir sonuca neden olduğu, bu sonucun da belirtilen yasalardaki eksik düzenlemeden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Eksik düzenleme, yasanın benzer hukuksal durumda bulunanlardan bir bölümü için kural getirmemesi ya da susmasıdır.

Anayasa Mahkemesi de yasanın düzenlediği alanda eksikliğin giderilmesinin yasa koyucunun takdirinde olduğu, bir yasanın getirdiği haktan yararlananlar yanında, başkalarının hüküm yokluğu nedeniyle yararlanamamalarındaki eksikliğin, yapılacak yasal düzenlemelerle giderilebileceği, Anayasanın öngördüğü ve mutlak düzenlemesini istediği hususlar dışında yasadaki düzenleme eksikliğinin iptali gerektirmeyeceği, bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla değiştirilmesini sağlamak için iptalinin istenemeyeceği, Anayasa Mahkemesinden ancak, Anayasaya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebileceği, özde Anayasaya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal isteminde bulunulamayacağı ve zaten olmayan bir hükmün iptalinin talep edilemeyeceğini kabul etmektedir. (27.09.1988 gün ve E.1988/9, K.1988/28; 18.01.1989 gün ve E.1988/3,K. 1989/4)

Öğretide de Anayasa Mahkemesinin iptal yetkisinin var olan bir hüküm dolayısıyla işleyebileceği, hüküm yokluğunun iptal konusu olamayacağı, yasa koyucunun anayasal ilkelere aykırı düşmeyen kimi durumlar ve kimileri için, kimi nedenlerle, kimi düzenlemelere yer vermemesi eksikliğinin iptal nedeni kabul edilemeyeceği yönündeki kararlarının yerinde olduğu, eşitlik ilkesine aykırılık olsa bile Anayasa Mahkemesinin eşitlik ilkesini, eksik düzenlemeyi iptal ederek yasama organının eşitsizliği giderecek düzenleme yapmaya zorlamasının mümkün olmadığı belirtilmektedir.

Bu nedenle uygulamada ortaya çıkan eşitlik ilkesine aykırı sonucun dava konusu uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınması gereken ilgili yasa maddelerinin Anayasa'ya aykırılığının itiraz yolu ile giderilmesi mümkün görülmemiştir.

Anayasa'nın 2’nci maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesi, bağımsız bir içtihat mahkemesi olan Askeri Yüksek İdare Mahkemesine de diğer yüksek yargı organları gibi hukukun üstünlüğünü egemen kılma yetki ve görevini yüklemektedir.

İdare hukukunun genel kuramı uyarınca idare mahkemeleri yalnız kanunilik denetimi değil, aynı zamanda ve çoğunlukla hakkaniyet denetimi de yapmak durumunda ve yükümündedirler. Nitekim öğretide İdare Mahkemelerinin birer hakkaniyet ve içtihat mahkemesi durumunda bulundukları cihetle, gösterilen sebebin hukukun aradığı kuvvet ve mahiyette bir vakıa olup olmadığım aramak vazifesi ile mükellef oldukları, idare hukukunun mevzuunu teşkil eden çeşitli insicamsız hadiseler, faaliyetler ve bunların bir kısmına taalluk eden metinler, kod haline gelemeyeceği için, bu hukukun içtihatlarla geliştirileceği belirtilmektedir.

Görüldüğü üzere bir hakkaniyet ve içtihat mahkemesi olan idari yargı yerlerinin önüne gelen uyuşmazlıkta somut bir norm bulamaması durumunda, hukukun genel ilkelerinden de yararlanmak suretiyle içtihat yaratarak çözüm getirmekle görevli olduğu kabul edilmekte, esasen bu husus Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz şeklinde ifadesini bulan Anayasa'nın 36’ncı maddesinin açık ve amir hükmünün doğal bir sonucu olması itibariyle, dikkate alınması zorunlu bir hukuki gerçek olarak benimsenmektedir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakkaniyet denetimi yaptığı davalarda benzer kabullerle hüküm tesis etmiştir. (AYİM. 1’inci Dairesinin 25.01.2000 tarih ve E.1999/629, K.2000/70; 16.05.2000 tarih ve E.1999/1092, K.2000/572; 27.02.2001 tarih ve E.2000/928, K.2001/253 sayılı kararları).

Buraya kadar yapılan tespit, değerlendirme ve açıklamalar çerçevesinde; 2955 sayılı Kanun'a tabi Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyelerinin, 2914 sayılı Kanun'a tabi kadrosunda 4 yılını tamamlamış Profesör unvanına sahip öğretim üyeleri ile, öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı statüde bulundukları, yasama organınca öğretim üyeliği statüsü dikkate alınarak 2914 sayılı Kanun'un 4048 sayılı Kanun'la değişik Ek Gösterge Cetvelinde Profesörlük kadrosunda 4 yılını tamamlamış bulunan 1’inci derecedeki Profesörler için belirlenen 6400 ek gösterge rakamından yararlanmalarının Anayasa'nın eşitlik ilkesinin bir gereği olduğu, bu nedenle Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyelerine 6400 ek gösterge rakamının uygulanması gerekirken 926 sayılı Kanun'da Albay rütbesi için öngörülen 5800 ek gösterge rakamının uygulanması yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunun kabulü ile iptaline karar verilmiştir.

Davacı eksik ödenen ek gösterge farkı tutarlarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini de talep etmiştir. Davacıya 5800 ek gösterge rakamının uygulanması yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı bulunması, hakkın doğduğu tarihte ödenmesi gereken 6400 ek gösterge rakamının ödenmemiş olması, iptal kararı üzerine ödemenin aradan bir süre geçtikten sonra yapılacak olması nedeniyle Davacının alım gücünde meydana gelen eksilmenin telafisi amacıyla ek gösterge farkı tutarlarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine de karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davacıya ek gösterge rakamının 6400 gösterge rakamı üzerinden ödenmemesi işleminin İPTALİNE 12 Kasım 2009 tarihinde Üye Hakim Albay Ayhan AKARSU'nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜNDE KULLANILACAK NORMUN ANAYASAYA AYKIRILIĞINA VE İŞİN ESASINA İLİŞKİN VARILAN KARARA KARŞI OY GEREKÇESİ

Sayın çoğunluk, yukarıda belirtilen gerekçeleri ile profesörlükte dört yılını tamamlamış öğretim üyelerine uygulanacak ek gösterge rakamının 6400 yerine 5800 olarak dikkate alınmasının iptali istemi ile açılan davada, işlemin oluşturulmasında kullanılan normun anayasaya aykırılığının konu edilemeyeceği ve işlemin halen yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu gerekçesi ile iptali yönünde oy kullanmıştır.

Aşağıda belirteceğim nedenlerle işlemin oluşturulmasında kullanılan normun Anayasaya aykırı olduğu yolunda Anayasa Mahkemesine başvurulmasını gerektiren ciddi nedenlerin bulunması, normun bu şekilde bertaraf edilmemesi halinde işlemin tesisinde kullanılan bu norma aykırılık bulunmadığı, işlemin hukuka aykırılığının ancak normun iptali ile oluşabileceği kanısı ile karşı oy kullandım.
Davacının profesörlükte dördüncü yılını doldurmuş bir tabip albay olduğu görülmektedir. 01.01.1995 ten itibaren uygulanacak ek göstergeler subaylar için 926 Sayılı Kanunda ve 2914 Sayılı Kanunun ekinde belirtilmiş olup kıdemli albaylar için bu oran 5800, profesörlük kadrosunda dört yılını tamamlamış profesörler için 6400’dür. Davacı hakkında 5800 rakamı uygulanmış olup, dava 6400 rakamının uygulanmaması işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Bilindiği üzere özlük haklarında, özellikle akçeli özlük haklarında (aylık, yolluk vs. gibi) kanunilik ilkesi mevcuttur. Maaş göstergeleri ve ek göstergeleri kanunlarda yazılı olarak belirtilmek durumundadır.

Konuyla ilgili mevzuat hükümlerini zikrederek konuya açıklık getirmek gereklidir.

2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun ikinci maddesinde bulunan Bu kanun; yükseköğretim üst kuruluşlarını, bütün yüksek öğretim kurumlarını, bağlı birimlerini ve bunlarla ilgili faaliyet ve esaslarını kapsar şeklindeki hükmün hemen takibeden ikinci fıkrasında; Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumlarıyla ilgili hususlar ayrı kanunlarla düzenlenir şeklinde ayrık hüküm getirilmiştir.

2914 Sayılı Personel Kanununun 2'nci maddesinde ise Bu kanun 04.11.1981 tarih ve 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununa tabi üniversite öğretim elemanlarının aylık ödenek ve sair özlük haklarını kapsar şeklinde hüküm bulunmakla yukarıda zikredilen iki kanun maddesinden asker ve emniyet görevlisi öğretim üyeleri hakkında bu kanunlarla getirilen özlük hakları (aylık, ödenek vs.) hükümlerinin uygulanacağı açıkça anlaşılmaktadır.

Konuyu düzenleyen 926 Sayılı Kanunun 49'uncu maddesinde de bu hususu açıklayan hükümler mevcuttur. Bu maddede Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli askeri öğretim elemanlarının ve bu Akademide yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi gören askeri personelin özlük haklarına ilişkin ödemelerde, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümleri uygulanır. şeklindeki hüküm ile asıl kural açıkça konulduktan sonra, Uzmanlar hariç olmak üzere öğretim elemanları ile Yüksek Bilim Konseyinden diğer askeri hastahanelerde, Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığmdaki sağlık şube müdürlüğü veya daire başkanlığı kadrolarında görevlendirilebilen öğretim üyelerine, ayrıca, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununun 12'nci maddesine göre üniversite ödeneği; idari görevleri bulunanlara da, aynı Kanunun 13'üncü maddesine göre idari görev ödeneği ödenir. ve Gülhane Askeri Tıp Akademisinde uzman durumunda olanlarla Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca uzman olarak görevlendirilenlere ve bu Akademide yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi gören kadrolu askeri personele ihtisasları süresince, almakta oldukları aylık tutarının (ek gösterge dahil) %85'i eğitim ödeneği olarak ödenir. şeklindeki hükümlerle asker öğretim üyelerinin özlük hakları yönünden diğer mevkidaş ve meslektaşları ile ilişkileri kurulmuştur. Burada özellikle maaş göstergesi ve ek göstergesi hususunda ek düzenleme getirilmemiştir. Ayrıca Bu Kanunun 32'nci maddesine göre haftalık okutulması mecburi ders yükü saati dışında, meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edenler dahil Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim elemanlarına, görev unvanlarına göre Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek esaslara bağlı olarak, haftada en çok 18 saate kadar verecekleri dersler için 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun 11'inci maddesine uygun olarak, ek ders ücreti ödenir. şeklindeki hüküm ile Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu subay öğretim üyeleri ile sicil öğretim üyelerinin özlük hakları yönünden farkı teyit edilmiştir.

Yukarıda özetlendiği üzere 2547 Sayılı Kanunun 2/2 ve 926 sayılı Kanunun 49/1'inci maddeleri bulunduğu müddetçe asker öğretim üyelerine 6400 ek göstergenin verilmesi olanaksızdır.

Bu durumu müteakip konunun anayasaya aykırılık bölümüyle ilgili olarak bazı tespitleri yapmak gereklidir. Pozitif hukuk yukarıda belirtildiği gibi olmakla beraber Türk Silahlı Kuvvetlerinde tıp profesörü olarak istihdam edilen personel ile aynı mesleki kıdemdeki sivil personelin yaptığı hizmet ve mesaide herhangi bir fark bulunmadığı hususu açıktır. Dolayısıyla aynı işe aynı ücretin ödenmesi şeklindeki anayasal ve evrensel ilkeden hareket ile davacıya 6400 ek gösterge üzerinde aylık ödenmesini engelleyen (yukarıda belirtilen) hükümlerin kaldırılması için Anayasa Mahkemesine başvurmak gereklidir. Anayasamızın 10'uncu maddesinde; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. şeklinde 55'inci maddesinde ise Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. şeklinde hükümler mevcuttur. Bu hükümler muvacehesinde uyuşmazlık konusuna uygulanacak pozitif normların kaldırılması için Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi ancak bu yapıldıktan ve Anayasa Mahkemesince söz konusu normlar kaldırıldıktan sonra işlemin iptaline karar verilmesinin mümkün olduğu görüşüyle, bu yapılmaksızın mevcut hükümler ile işlemin iptaline karar verilmesi şeklinde oluşturulan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 12.11.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy