AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2014/ 552
Karar No: 2014 / 1268
Karar Tarihi: 17.09.2014

(1111 S. K. Ek m. 1, Geç. m. 43) (1602 S. K. m. 40) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik m. 4, 5)

Davacı vekili, kayıt altına alınan ve aşamalarda sunduğu dilekçelerde özetle; müvekkilinin Japonya’da çalıştığından bahisle ilk taksitini ödeyerek 1998 yılında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere müracaat ettiğini, bu müracaatının kabul edilmesi üzerine 1999 yılında bir aylık süre ile temel askerlik eğitimini yaptığını, akabinde 04.03.1999 tarihinde Japonya’ya, geri döndüğünü, bu arada işyerinin küçülme politikası sebebiyle maaşının yüzde yetmişinin ödenmesi koşulu ile ücretli olarak izine çıkarıldığını, bu nedenle 1999 yılında bir süre Türkiye’de bulunduğunu, daha sonra yurt dışında iken kalan dövizin ödenmesi için kendisine yapılan tebligata uyarak 19.11.2010 tarihinde son taksiti ödeyerek yükümlülüklerini tamamladığını, davalı idarenin kesin terhis işlemi aşamasında yapmış olduğu araştırmada bir takvim yılında 6 aydan fazla bir süre yurt içinde bulunması sebebiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığını ve bu hususun 14.02.2011 tarihli işlemle bildirildiğini ve 1111 sayılı kanunun Geçici 43’üncü maddesi hükümlerine göre yeniden askerlik hizmetinden yaralanabileceğinin bildirildiğini, buna istinaden müvekkilinin 15.11.2011 tarihinde 2556 Avro daha ödediğini, bu hususun T.C. Tokyo Büyükelçiliği aracılığı ile askerlik şubesine bildirildiğini, söz konusu şubenin adı geçen büyükelçilikten Aralık 2011 tarihli bir yazı ile başvuru belgesini istediğini, daha sonra askerlik şubesi tarafından ödemenin 10.000 Avro altında kaldığı gerekçesiyle müvekkilinin noksan hizmetinin tamamlatılması amacıyla 28.01.2014 tarihli yazı ile kendisine ve mülki makamlara yazı yazıldığını, hali hazırda müvekkilinin Japon Vatandaşı ile evli olduğunu ve 2001 yılından itibaren Japonya’da sürekli oturma iznine bağlı olarak bulunduğunu, temel askerlik eğitiminden 12 yıl sonra tesis edilen dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin idari istikrar ilkesini ihlal ettiğini, bu nedenlerle dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, noksan hizmeti tamamlatma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin 07.05.2014 tarih ve 2014/552 E. sayılı kararı ile kabul edilmiştir.

AYİM Başsavcılığınca davada süre aşımı bulunduğu yönünde düşünce bildirildiğinden öncelikle bu husus incelenmiştir. Zira, dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü nitelikte olduğundan davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle davanın süresinde açılıp açılmadığı hususu Mahkememizce öncelikle incelenmiştir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Dava açma süresi” başlıklı 40’ıncı maddesi “ (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar...” hükmüne amirdir.

Dava dosyası incelendiğinde; davacının 14.02.2011 tarihli işlemle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı, ancak bu kararın davacıya hangi tarihte tebliğ edildiğinin anlaşılamadığı, bu işlemle birlikte davacıya ödemesini 10.000 Avroya çıkarması durumunda yeniden bu haktan yararlanabileceğinin bildirilmesi üzerine 15.11.2011 tarihinde 2556 Avro daha ödemede bulunduğu, bu ödemeye ilişkin evrakların 22.11.2011 tarihli yazı ile T.C. Tokyo Büyükelçiliği aracılığıyla Üsküdar Askerlik Şubesine bildirildiği, anılan şubenin adı geçen büyükelçilikten Aralık 2011 tarihli bir yazı ile davacının dövizle askerlik hizmetine başvuru belgesini istediğini, söz konusu evrağın da 10.01.2012 tarihli yazı ile Üsküdar Askerlik Şubesine gönderildiği, gelen evrakların ilgili askerlik şubesince incelenmesi neticesinde ödemenin 10.000 Avro altında kaldığı gerekçesiyle talebinin kabul edilmediğinin 03.02.2012 tarihli yazı ile bildirildiği, ancak bu kararın da davacıya hangi tarihte tebliğ edildiğinin dosya içeriğinden anlaşılamadığı, bunların yanında davacının 28.01.2014 tarihli yazı ile noksan hizmetli yükümlü takibine alındığı anlaşılmıştır. Bu durumda, açıklanan olayda birden fazla işlem tesis edilmiş gibi görülse de, esasen davacının dövizle askerlik hizmetinden çıkarılması ile sonuçlanan bir işlem ve bunun sonucu olarak da noksan hizmetli yükümlüsü takibine alınması işlemi söz konusudur. Öncelikle davalı idare tarafından tesis edilen işlemin hangi tarihte davacıya tebliğ edildiği anlaşılmamıştır. Bunun devamındaki yazışmaların da davacının talebinin değerlendirilmesine ilişkin olduğu ve ancak yine bu değerlendirmenin sonucunun hangi tarihte davacıya tebliğ edildiğinin de anlaşılamadığı, bu durumda yerine getirilmediği sürece askerlik yükümlülüğünün devam ettiği hususu da dikkate alındığında, 10.03.2014 tarihinde açılan işbu davada süre aşımı bulunmadığı kanaatine varılarak, davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1972 doğumlu olan davacının 1991’de askerlik çağına girdiği, Japonya’da çalışmakta iken 27.10.1998 tarihinde dövizle askerlik yapmak üzere talepte bulunduğu, talebinin kabul edilmesi üzerine ilk taksit tutarını ödemesini müteakip 01.01.1999-01.02.1999 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini yaptığı, bakiye döviz ödemesini 19.11.2010 tarihinde tamamlaması üzerine kesin terhis işlemine yönelik yapılan araştırma sonucunda, davacının 1999 yılında temel eğitimini tamamladığı süreler hariç 6 ay 24 gün Türkiye’de kaldığının tespit edildiği, bu nedenle davacının dava konusu 14.02.2011 tarihli işlemle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı ve 28.01.2014 tarihli yazı ile de noksan hizmetli yükümlü takibine alındığı, bunun üzerine söz konusu işlemin iptali için işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İşlem tarihindeki mevzuat incelenecek olursa; 1111 sayılı Askerlik Kanununun EK-1 inci maddesi; “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.

Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.

Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile başvurdukları hâlde döviz ödemelerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılanlar, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri kaydıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar.

Yukarıda belirtilen döviz miktarlarını yarısına kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Avro dışındaki diğer paralarla yapılacak ödemelerin miktarı, her yıl başındaki çapraz kurlar esas alınarak Millî Savunma Bakanlığı tarafından tespit ve ilân edilir...” şeklindedir.

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan, Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik’in 5 inci maddesinde Dövizle Askerlik Hizmetinden Yararlanma Şartları düzenlenmiş olup buna göre;

“(1) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde;

a) Her ne sebeple olursa olsun yurtiçinde geçirilen süreler hariç olmak üzere;

1) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek ya da sanatı icra ederek en az toplam 1095 gün süre ile yabancı ülkede fiilen bulunmak,

2) Bir hizmet akdine dayanarak, yabancı ülkede kumlu şirketlere bağlı yabancı bandıralı gemilerde ve yabancı ülkelerde, en az toplam 1095 gün süre ile fiilen gemi adamı olarak çalışmak,

b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmet şekillerinden biri ile yurtiçinde silah altına alınmamış olmak,

c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için Kanunda gösterilen döviz miktarını,

1) 38 yaş sınırı içinde bulunanlar için 5.112 Euro veya karşılığı yabancı ülke parasını 38 yaşını doldurdukları yılın 31 Aralık tarihine kadar ödemek ve başvuru işlemlerini tamamlamak,

2) 38 yaş sınırını aşanlar için 7.668 Euro veya karşılığı yabancı ülke parasını başvuru sırasında peşin olarak ödemek ve başvuru işlemlerini tamamlamak,

ç) Yükümlülüklerin devamı süresince yurda kesin dönüş yapmamak,

d) Başvuru esnasında ve yükümlülüklerin devamı süresince yabancı ülkedeki statüsünü muhafaza etmek,

e) Temel askerlik eğitimine;

1) 38 yaş sınırı içinde başvuranlar için en geç 39 yaşını doldurdukları yılın en son celp döneminde,

2) 38 yaş sınırını aşanlar için en geç başvuru işlemini tamamladıkları tarihi takip eden ilk veya ikinci celp döneminde başlamak,
şartları aranır.

(2) Dövizle askerlik hizmetinden yararlananlar, kalan taksitlerin tamamını ödemek ve temel askerlik eğitimini yapmak suretiyle, başvuru sırasında belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş yapabilirler.

(3) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan yararlanmaktan vazgeçenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar veya ücret, maaş veya yolluklarının karşılığı yurtiçinden transfer edilenler dövizle askerlik hizmetinden yararlanamazlar”

hükmüne amirdir.

Aynı yönetmeliğin “tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin “k” fıkrasında kesin dönüş tanımlanmış olup buna göre; “Kesin dönüş: Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvurunun kabulünü müteakip yükümlülüklerini tamamlamadan, her ne sebeple olursa olsun; bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi, yabancı ülkede oturma veya çalışma izinleri devam etse dahi meslek ve sanatlarını yurtiçinde icra etmeyi veya temel askerlik eğitiminde geçen süre hariç olmak üzere, her takvim yılında toplam olarak altı aydan fazla yurtiçinde bulunmayı ifade eder” şeklindedir.

1111 sayılı Kanun’un EK-1 nci maddesi ve Yönetmeliğin anılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, dövizle askerlik ile ilgili düzenlemelerin amacının, yurt dışında işçi ve işveren sıfatı ile bulunan Türk vatandaşlarının askerlik yükümlülüğü nedeniyle işlerinden uzun bir süre ayrı kalarak, bu işlerini kaybetmemeleri, ancak gerçekte işçi ve işveren olmadığı halde dövizle askerlikten yararlanmak için hileli yollara başvurarak, kendisini yurtdışında işçi ve işveren olarak gösteren, kötü niyetli kişilerin yapacağı suistimalleri önlemek olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla 1111 sayılı Kanun’un EK-1 nci maddesinde, dövizle askerlik statüsünden çıkarılmayı öngören, “dövizle askerlik statüsünden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler” tabirinin, hiçbir makul gerekçesi olmadan, yurt içinde geçirilen süreyi kapsadığı, kesin dönüş yapmayıp, makul bir gerekçe ile yurt içinde fazladan geçirilen süreyi kapsamadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu olayda, 05.09.1972 doğumlu davacının, 01.01.1991 tarihinde askerlik çağına girdiği, Japonya’da çalışmakta iken 27.10.1998 tarihinde dövizle askerlik yapmak üzere talepte bulunduğu, talebinin kabul edilmesi üzerine ilk taksit tutarını ödemesini müteakip 01.01.1999-01.02.1999 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini yaptığı, bakiye döviz ödemesini 19.11.2010 tarihinde tamamlaması üzerine kesin terhis işlemine yönelik yapılan araştırma sonucunda, davacının 1999 yılında temel eğitimini tamamladığı süreler hariç 6 ay 24 gün Türkiye’de kaldığının tespit edildiği, bu nedenle davacının dava konusu 14.02.2011 tarihli işlemle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı ve 28.01.2014 tarihli yazı ile de noksan hizmetli yükümlü takibine alındığı görülmektedir.

Davacının kesin terhisi hak etmeden önce, yani henüz dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüğünün devam ettiği esnada, 1999’da bir takvim yılının yarısından fazlasını toplam 6 ay 21 günü yurt içinde geçirmiş ise de, dosyaya sunulan belgelerden anlaşıldığı üzere, başvuru döneminde ve 2001 yılından itibaren de Japonya’da sürekli oturma iznine bağlı olarak bulunan davacının 1999 yılında fazladan yurt içinde kalmasının, işyerinin ücretli olarak zorunlu izne çıkarmasından kaynaklandığı, 1998 yılından itibaren çalışma maksadıyla Japonya’da işçi olarak bulunan ve dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülükleri devam ettiği esnada (1999-2010 yılları arasında) 1999 yılı hariç başka herhangi bir takvim yılında uzun süreli olarak yurt içinde bulunmayan davacının, yurt dışındaki işyerinin küçülme politikası uygulayarak kendisini ücretli olarak zorunlu izne çıkarması nedeniyle yalnızca bir takvim yılında yasada belirtilen süreden 21 gün fazla yurt içinde kalmasının temel askerlik öncesindeki 15 günlük hazırlık süresi de dikkate alındığında kesin dönüş olarak da kabul edilmesinin mümkün olmadığı gibi, bu sebeple tüm kazanmalarını kaybedecek şekilde dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmasının da ölçülülük ilkesine uyarlı olmadığı, bu itibarla davacının dövizle askerlik kapsamından çıkartılarak, noksan hizmetini tamamlatma işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla, söz konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle

Davacı ….’ın dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, noksan hizmetini tamamlatma İŞLEMİNİN İPTALİNE,

Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 17 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy