AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2014/ 252
Karar No: 2014 / 383
Karar Tarihi: 26.02.2014

(2709 S. K. m. 125) (657 S. K. m. 72, 76) (1602 S. K. m. 42) (Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı Ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik m. 5, 10) (10. DD. 11.11.1996 T. 1995/5361 E. 1996/7290 K.) (8. DD. 17.10.1991 T. 1991/788 E. 1991/1657 K.) (8. DD. 28.06.1990 T. 1990/981 E. 1990/812 K.) (8. DD. 15.04.2004 T. 2004/672 E. 2004/1829 K.) (8. DD. 20.12.2004 T. 2004/1274 E. 2004/4987 K.) (DİDDK 22.11.2007 T. 2004/753 E. 2007/2323 K.)

Davacı, 18.07.2013 tarihinde Of Asliye Hukuk Mahkemesinde, 25.07.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; görev yaptığı Çaykara Askerlik Şube Başkanlığının kapatılması üzerine 15.06.2012 tarihinde atama istek formunda belirttiği tercihleri dışında Of Askerlik Şube Başkanlığı emrine atamasının yapıldığım, işlemin iptaline yönelik açtığı dava üzerine AYİM 2.D.nin 08.05.2013 tarih ve E.2012/914-K.2013/573 sayılı kararı ile söz konusu atama işleminin iptaline karar verildiğini, sözkonusu atama işlemi nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek, zararlarının tazmini amacıyla 5.000,00 TL. maddi, 6.645,00 TL. manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 18.11.2009 tarihinden itibaren Trabzon Çaykara Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak görev yapan davacının Çaykara Askerlik Şube Başkanlığının kapatılması üzerine 15.06.2012 tarihinde atama istek formunda belirttiği tercihleri dışında Of Askerlik Şube Başkanlığı emrine atamasının yapıldığı, işlemin iptaline yönelik açtığı dava üzerine AYİM 2.D.nin 08.05.2013 tarih ve E.2012/914-K.2013/573 sayılı kararı ile söz konusu atama işleminin iptaline karar verildiği ve iptal kararı üzerine davalı idarece davacının atamasının Tarsus Askerlik Şube Başkanlığı emrine yapıldığı, müteakiben davacının iptal edilen idari işleme dayalı maddi-manevi tazminat istemiyle AYİM’de bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır.

Davacı, 1602 sayılı Kanunun 42’nci maddesinde idari işlemlerden doğan tam yargı davaları için öngörülen dört yöntemden, iptal davası sonunda verilen kararı takiben tam yargı davası açma yolunu tercih etmiştir.

İdare hukuku ilkelerine ve T.C. Anayasasının 125’inci maddesine göre; idare kendi eylem işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için; bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile işlem veya eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu idarenin tazminle sorumlu tutulma yükümlülüğünü kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ve işlemden doğmamış ise, zarar ile idari işlem ve eylem arasında uygun bir nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.

İdarenin kusurlu sorumluluk ilkesine dayanarak tazmin borcunun doğabilmesi için açık ve ağır bir hizmet kusurunun bulunması gerekir. İdarenin hatalı bir işlem yapması, hizmet kusurunun varlığını akla getirir ise de; bir idari işlemin yargı mercilerince iptal edilmiş olması her halükarda idarenin sorumluluğunu ve tazminat ödenmesini gerektirmemektedir. Zira, kamu hukuku alanındaki kusurun özel hukuk alanındaki kusurdan farklı olarak nesnel nitelikli olduğu ve "kasıt", "ağır kusur" gibi öznel öğelere dayandığı doktrinde ve idare hukukuna ilişkin içtihatlarda kabul edilmektedir. İdari işlemden dolayı idarenin sorumluğunu kabul edebilmek için işlemdeki sakatlığın ağır olması ve sakatlığın idareye yüklenebilir ağır bir hizmet kusuru teşkil etmesi gerekmektedir.

Türk İdare Hukuku Öğretisi'nde hukuka aykırı bir işlemin genel olarak idari kusur (hizmet kusuru) teşkil edeceği; ancak hukuka aykırılıktan doğan her hizmet kusurunun her zaman idarenin sorumluluğunu gerektirmediği benimsenmiştir. (Bknz.Prof. Dr.A.Şerel GÖZÜBUYÜK-Prof.Dr.Tekin AKILLİOĞLU Yönetim Hukuku 5 nci Baskı, Sayfa 276-277, Tuncay ARMAĞAN İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları 1 nci Baskı, Sayfa 68-69)
Nitekim, idari yargı içtihatlarında, bir idari işlem nedeniyle idarenin kusurlu sorumluğunun oluşabilmesi için "ağır (açık) kusur"un gerekli olduğu, "içtihada mütehammil", "içtihat hatası", "takdirde hata" ve her idarenin yapabileceği doğal ve olağan beşeri hatalardan dolayı tazminata hükmedilmeyeceği kabul görmektedir.

Bir idari işlemin yasalara ve hukuka aykırılığı kural olarak hizmet kusuru sayılmakta ise de, her hizmet kusurunun tazminat sorumluluğuna yol açmayacağı da idare hukuki ilkelerindendir. İdari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve özdeşlik de yoktur. Bir işlemin herhangi bir yönden yasalara ve hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olması, hizmet kusurunun varlığını kabule yetmez. Bir başka deyişle, işlemin iptalini gerektiren her hukuki yanlışlığı ve aykırılığı, kendiliğinden hizmet kusuru olarak niteleme olanağı yoktur. İdare işleminin yapılması ve uygulanmasında hizmet kusuru işlenmiştir diyebilmek için saptanan hukuki sakatlığın bir dereceye kadar ağır ve önemli olması gerekmektedir. Her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar - hizmet kusuruna yol açmayacağından, idarenin tazmin sorumluluğunun varlığından da söz edilemeyecektir (Bknz.AYİM.2.D. 22.02.2006 gün ve Esas No:2005/873, Karar No:2006/151; AYİM.2.D 03.05.2006 gün ve Esas No: 2006/25, Karar No: 2006/441 sayılı kararları ve Danıştay'ın 10 ncu Dairesinin 11.11.1996 gün ve Esas No: 1995/5361, Karar No: 1996/7290; Danıştay'ın 8 nci Dairesinin 17.10.1991 gün ve Esas No: 1991/788, Karar No: 1991/1657; Danıştay'ın 8nci Dairesinin 28.06.1990 gün ve Esas No: 1990/981,Karar No: 1990/812; Danıştay'ın 8 nci Dairesinin 15.04.2004 gün ve Esas No: 2004/672, Karar No: 2004/1829; Danıştay'ın 8 nci Dairesinin 20.12.2004 gün ve Esas No: 2004/1274, Karar No: 2004/4987 sayılı kararları).

Öğretide, bazı yazarlar tarafından idarenin sorumluluğunun kabulü için, hizmet kusurunun ağır olması koşulunu aramanın doğru olmadığı, hizmet kusurunun varlığının yeterli olduğu ileri sürülmüş ise de (Prof.Dr.Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 8 nci Baskı, s.337-338, Prof.Dr.A.Şeref GÖZÜBÜYÜK- Prof.Dr.Turgut TAN, İdare Hukuku 1 nci Cilt, 2 nci Baskı, s.685, İlhan ONAY, Günışığında Yönetim, 1996, s.752 - 754, Kemal GÖZLER, idare Hukuku, Cilt 2, 2003, s.978 -980), yukarıda açıklanan sebeplerle, bu görüşün kabulü ve tatbiki halinde, idarenin sorumluluğunun belirlenmesi bağlamında, kamu yararı - birey yararı dengesinin kurulması yönünden, bireyler lehine olmak üzere uygulamanın sebepsiz zenginleşme yaratacak sonuçlar doğurabileceği, bu durumun da hak ve nesafet kuralları ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı değerlendirildiğinden ileri sürülen bu görüşe itibar edilemeyeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Somut olayda, 18.11.2009 tarihinden itibaren Trabzon Çaykara Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak görev yapan davacının Çaykara Askerlik Şube Başkanlığının 15.06.2012 tarihinde kapatılması üzerine atama istek formunda belirttiği tercihleri dışında Of Askerlik Şube Başkanlığı emrine atamasının yapıldığı, işlemin iptaline yönelik açtığı dava üzerine AYİM 2.D.nin 08.05.2013 tarih ve E.2012/914-K.2013/573 sayılı kararı ile söz konusu atama işleminin iptaline karar verildiği, söz konusu karar gereğinin ifası kapsamında davacının atamasının Tarsus Askerlik Şubesi Başkanlığına yapıldığı, AYİM 2’nci Dairesinin iptal kararında, mevzuatın daha geniş yorumlanarak ve kamu yararı da gözetilmek suretiyle davacının atama işleminin iptali istemli davanın iptaline karar verildiği, burada idarece takdir yetkisine binaen işlem tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu olayda, işlemin yürürlükte bulunan bir mevzuat hükmünün(657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72 ve 76’ncı maddeleri, 26.02.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren MSB, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 5 ve 10’uncu maddeleri) uygulanması neticesinde gerçekleştirildiği, davacının şahsi haklarını ihlal eden bir işlem olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı, bu işlemde ağır, açık ve bariz bir hizmet kusurunun söz konusu olmadığı, idarece yapılan hatanın hukuki yorum farklılığından kaynaklandığı ve her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılık söz konusu olduğundan, hizmet kusurunun varlığından söz etmenin mümkün olmadığı gibi, idarenin tazminle sorumlu tutulmasını gerektirecek kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesinin şartlarının da gerçekleşmediği, idarenin tazmin sorumluluğundan bahsedilemeyeceği, dolayısıyla davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı M...’in maddi ve manevi tazminat istemiyle açtığı DAVANIN REDDİNE,

Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 26 ŞUBAT 2014 tarihinde manevi tazminat isteminin reddi yönünden üye Hak.Alb.Abdurrahman BEŞİROGLU’nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının Çaykara Askerlik Şubesi Başkanlığı’nda memur olarak görev yapmakta iken, anılan şubenin kapatılması üzerine, kendisinden atama tercih formu düzenlemesi istendiği, kendisinin de ailevi sorunları gerekçesiyle aynı il içerisinde bir görev yerini tercih etmediği, buna rağmen tercihlerinin dışında ayın il içerisindeki Of Askerlik Şubesi Başkanlığına atandığı, bu atamanın düzeltilmesi için müracaatta bulunduğu ancak talebinin kabul edilmediği, bunun üzerine atanmayı talep ettiği Adana ilindeki kadrolara atanmaması işleminin iptali istemiyle dava açtığı, açılan bu davanın da Dairemizin 08.05.2013 tarih ve E:2012/914 ve K:2013/573 sayılı kararı ile “... Atanmayı tercih ettiği görev yerinden 5’inde davacının duruma uygun boş kadro mevcut olup, sadece Adana ASAL Bölge Başkanlığında davacının durumuna uygun boş kadro bulunmamaktadır. Bu haliyle davalı idarenin bağlı yetki kapsamında davacıyı bu 5 kadrodan birisine atama zorunluluğu bulunmasına rağmen, davacının atanmayı talep etmediği Of Askerlik Şubesi Başkanlığına ataması işlemi yetki yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.” gerekçesiyle işlemin iptaline karar verildiği görülmüştür.

Söz konusu işlemin iptaline dayanarak, davacının maddi ve manevi tazminat istemli olarak açmış olduğu işbu davada, davacının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin Çoğunluk kararına iştirak ediyorum. Ancak manevi tazminat talebinin reddine ilişkin karara katılamıyorum.

Bilindiği üzere, manevi tazminat temelde gerçek bir tazmin aracı olmayıp, doğrudan doğruya manevi tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olayın gelişimi ve sonucu, ilgilinin durumu itibariyle manevi zarara karşılık mahkemece takdir edilecek manevi tazminatın, manevi tatmin aracı olmasından dolayı zenginleşmeye yol açmayacak miktarda, fakat idarenin olaydaki kusurunun niteliğini ve ağırlığını ifade edecek ölçüde saptanması zorunlu bulunmaktadır. Ancak manevi tazminata hükmedilebilmesinde, idarenin ağır hizmet kusuru işlemesi koşulu aranmamaktadır (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulumun 22.11.2007 tarih ve E:2004/753 ve K:2007/2323 sayılı kararı).

Bu açıklamadan sonra somut olaya dönüldüğünde; davacının atanmama işleminin iptaline yönelik Dairemizce verilen kararda da belirtildiği üzere, bağlı yetkiye rağmen idarenin, davacının atamasını yapmadığı, bu durumda hukuka aykırı olarak atanmayan davacının bu işlem sonucunda elem ve üzüntü duyduğu kuşkusuzdur. Kaldı ki, davacının beyanına göre; bu işlem süresince ailevi sorunlar yaşadığı, atanmayı istediği Adana’da yaşayan babasının vefat ettiği ve bu dönemde onun yanında bulunamadığından psikolojik rahatsızlık duyduğu, dolayısıyla aksi ortaya konamayan elem ve üzüntü içinde olduğu da anlaşılmakla, davacının olaydan duyduğu üzüntünün kısmen de olsa giderilmesi amacıyla uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan Sayın Çoğunluğun kararına bu yönüyle katılamadım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy