AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2014/ 209
Karar No: 2014 / 167
Karar Tarihi: 12.02.2014

(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 40, 125) (1602 S. K. m. 35, 43, 45) (2577 S. K. m. 10)

Davacı vekili, 19.07.2013 tarihinde Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde, 29.07.2013 tarihinde de AYİM’de kayda alman dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 05.01.2011 tarihinde Balıkesir Bakım Okulu Komutanlığında acemi er eğitimini bitirdikten sonra, 20.02.2011 tarihinde Balıkesir Lojistik Komutanlığına gönderildiğini, oradan da Balıkesir merkez Komutanlığına görevlendirildiğini, burada görev yaparken 5-6 arkadaşı ile birlikte karakolun çatı onarım ve boya işlerinde çalıştırıldığını, oysa müvekkilini bu görevi yaparken bu işi yapabilecek bilgi ve yeteneğe sahip olmadığını, müvekkilinin karakolun bakım ve boya işlerinde her gün saat 08:00’dan akşam 17:00’a kadar çalıştığını, geceleri de 6 saat nöbet tuttuğunu, bu yoğun tempo nedeni ile müvekkilinin bacaklarında ağrı şikayetleri başladığını, sol kolu ve bacağında ani gelişen güçsüzleşme neticesinde önce Balıkesir Devlet Hastanesine oradan da İstanbul GATA Haydarpaşa Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiğini, tedavi süreci sonunda toplam 8 ay hava değişimi kullandığını ve 23.05.2012 tarihinde GATA tarafından askerliğe elverişli değildir raporu verildiğini, askerlik görevi sırasındaki ağır çalışma koşulları nedeniyle müvekkilinde kalıcı sakatlık meydana geldiğini, davacının mağdur durumda olduğunu ve gelir getiren hiçbir varlığı bulunmadığını, davacıya tazminat ödenmesi için 16.05.2013 tarihinde davalı idareye tebliğ edilen ihtarname ile başvuru yaptıklarını, davalı idarenin cevap vermemek suretiyle bu başvuruyu zımnen reddettiğini, davacının rahatsızlıklarının artması nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek; uğradığı zararların tazmini amacıyla 500.000.00 TL. maddi ve 200.000,00 TL. manevi olmak üzere toplam 700.000,00 TL. tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının adli yardım talebi AYİM Nöbetçi Dairesinin 02 Ağustos 2013 tarih ve GENSEK NO: 2012/2685, ESAS NO: 2013/226 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacıya İstanbul GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 23.05.2012 tarih ve 4106 nolu, “Serebrovasküler hastalık, tanımlanmamış” teşhisi ile “10/D/l askerliğe elverişli değildir” kararlı raporun verildiği, davacı vekili (Av....) aracılığıyla 12.09.2012 tarihinde kayda giren dilekçeyle davalı idareye müracaat edilerek tazminat talep edildiği, bu müracaata cevap verilmediği, bunun üzerine davacının yine vekili aracılığıyla (Av…..) 16.05.2013 tarihinde kayda giren 08.05.2013 tarihli yeni bir dilekçeyle tekrar idareye müracaat ederek tazminat talebinde bulunduğu, davacının bu müracaatlarma cevap verilmeyerek talebin zımnen reddi üzerine, 19.07.2013 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idare savunmasında öncelikle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü nitelikte olduğundan davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle öncelikle davanın esasına girilmeden önce davanın süresinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.

1602 Sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 43’üncü maddesinin 1 ’inci fıkrası “idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.” hükmünü amirdir.

1602 sayılı AYİM Kanununun 45’inci maddesinin (A) bendinde ise, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir.

Öncelikle ikinci idari başvuruya ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; yukarıda belirtildiği üzere, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 43’üncü maddesinin 1 ’inci fıkrasında zarar doğuran eylemin öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurularak, idari eylemden hakları ihlal edilmiş olanların haklarının yerine getirilmesini istemesi gerektiği ve isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açılabileceği düzenlenmiş olup, buna göre 43'üncü maddede belirtilen bu bir ve beş yıllık sürelerin idari müracaata ilişkin süreler olduğu, mevzuatta açık olarak idari başvuru süresi olarak düzenlenen bu sürelerin dava açma süresi olarak kabulüne veya dava açma süresi olarak kabulüne olanak sağlayacak şekilde yorumlanmasına olanak bulunmadığı; dava açma süresinin ise daha sonraki bir aşamada, ön kararın yani davalı idarenin zımni veya yazılı cevabının alındığı tarihte başlayacağı ve yine 43'üncü maddenin açık hükmü gereği kesin olarak 60 gün süreceği kabul edilmiştir.

Dava konusu olayda da; yukarıda açıklandığı şekilde davacı ……'in 23.05.2012 tarihinde “Serebrovasküler hastalık, tanımlanmamış” teşhisi ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, bu şekilde davacının zarar doğuran eylemi öğrendiği, bu tarihten itibaren bir yıllık süre içerisinde davalı idareye başvurması gerektiği, davacının da vekili Av……… aracılığıyla
12.09.2012 tarihinde kayda giren dilekçeyle davalı idareye zorunlu idari müracaatta bulunarak maddi ve manevi zararlarının karşılanmasını talep ettiği, bu müracaata 60 gün içinde cevap verilmeyerek idare tarafından zımnen reddedildiği, bu red kararı üzerine 60 gün içinde (10.01.2013 tarihinde mesai bitimine kadar) dava açılması gerekirken, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 43’üncü maddesinin l’inci fıkrası gereği hak düşürücü süre niteliğine haiz bu 60 günlük dava açma süresi geçirildikten sonra 19.07.2013 tarihinde açılan işbu davada süre aşımı bulunduğu, 16.05.2013 tarihinde bu kez davacı vekili Av…… tarafından aynı mahiyette yapılan ve önceki idari başvuru dilekçesinden yeni bir vaka ve talep içermeyen ikinci idari müracaatın ise, dava açma süresini ihya niteliğinde olmadığı anlaşılmış ve bu itibarla davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,

12 ŞUBAT 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı'in 23.05.2012 tarihinde “Serebrovasküler hastalık, tanımlanmamış” teşhisi ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, bu kararın 26.06.2012 tarihinde onaylandığı, vekili Av…… aracılığıyla 12.09.2012 tarihinde kayda giren dilekçeyle davalı idareye zorunlu idari müracaatta bulunarak maddi ve manevi zararlarının karşılanmasını talep ettiği, bu müracaata 60 gün içinde cevap verilmeyerek idare tarafından zımnen reddedildiği, bunun üzerine 16.05.2013 tarihinde işbu dava dosyasındaki vekille yeniden müracaatta bulunulduğu ve akabinde Sayın Çoğunlukça zararın öğrenildiği tarih olarak kabul edilen rapor onay tarihinden dahi (tarafımızca bu hususun raporun tebliğ tarihi olarak kabul edildiği) henüz 1 yıllık süre geçmeden 19.07.2013 tarihinde açılan işbu davada, ilk idari müracaatın zımni olarak reddine müteakip 60 gün içinde dava açılmaması gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar veren Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmadık. Şöyle ki;

Bu davada süre aşımına ilişkin uyuşmazlık, idareye müracaat süresi içerisinde (... öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ...) zımni ret kararı sonrasında yapılan ikinci idari müracaatın dava açma süresini yeniden başlatıp, başlatmayacağı hususunda toplanmaktadır.

Bilindiği üzere zorunlu idari müracaat (veya ön müracaat), idari eylemlerden kaynaklanan zararların tazmini için açılacak tam yargı davalarında dava açmadan önce dava konusu edilebilir bir uyuşmazlık oluşturmak ve zarara yol açtığı öne sürülen idarenin tavır ve tutumunu açıklığa kavuşturmak amacıyla yapılmaktadır. Bu yolla, idare ile zarara uğrayanın anlaşması ve dava olasılığının ortadan kalkması da amaçlanmıştır.

Bu itibarla, idari müracaatın varlık nedenin gerçekleşebilmesi için, idarenin, yapılan başvuruya açık ve gerekçeli bir biçimde cevap verme mecburiyetinde olması gerekir. Çünkü, ancak bu sayede ilgili kişi uğradığı zararın tazmini için bir tam yargı davası açıp açmamaya daha sağlıklı bir şekilde karar verme imkanına kavuşabilir.

Her ne kadar 1602 sayılı Kanunun 43’üncü maddesinde “ ... Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler...” hükmü ile davalı idareye zımni red yetkisi verilmiş ise de, Anayasa’nın 74’üncü maddesindeki açık hükmü karşısında idarenin başvurulara yanıt vermemek gibi bir yetkisinin olmaması gerektiği, idarenin her türlü başvuruyu yazılı olarak yanıtlamasının kural olduğu, istisna bir nitelik taşıyan idarenin başvuruları yanıtsız bırakması durumu için öngörülmüş olan süre ile ilgili hükümlerin, idarenin açık ve yazılı işlemlerine karşı dava açma olanağını ortadan kaldıracak şekilde yorumlanmasının doğru olmadığı değerlendirilmiştir.

Kaldı ki, yasa koyucunun, idarenin 60 gün içinde cevap vermemesini zımni red (Zımni ret kurumu) kabul etmesinin esas gerekçesinin, idarenin sessiz kalarak, ilgilinin (davacının), idari yargıda dava edeceği bir işlem tesisine engelleme ihtimalini ortadan kaldırmak olduğu, başka bir deyişle İdarenin sessiz kalarak ilgilinin dava açma hakkını engellemesini önlemeği, yani davacının korunması amaçladığı, bu düzenleme ile İdarenin sessiz kalarak, adaletin dağıtılmasına ve hak arama özgürlüğünün kullanılmasına engel olmasının basit bir hukuksal varsayımdan yararlanılarak önlendiği, amaç bu iken söz konusu müesseseyi başvuranın aleyhine olacak şekilde yorumlamak (bir kere müracaat ettin, zımni ret süresinden sonra da 60 gün içinde dava açmadın, artık ikinci başvurun dava açma süresini yeniden başlatmaz, vb.) ne Anayasa’ya ne de hukukun genel ilkelerine uygun düşmemektedir. Zira davacının, idarenin bir eyleminden dolayı zarar gördüğü iddiasıyla ve tazmin talebiyle müracaat etmesine müteakip, zımni ret sonrasında hangi gerekçeyle süresinde dava açmamış olabileceğinin düşünülmesi gerekmektedir. Acaba bu hakkından vazgeçmeyi mi düşündüğü, yoksa dava açma süresini unutarak mı kaçırdığı? Şayet idare yazılı cevap vermiş olsa, belki de davacı ikna olacak ve gerçekten iradi olarak davasından vazgeçecek, ancak ortada idarenin cevapsız susma hali, yani zımni ret olduğuna göre, davacı kimi zaman müracaatım dahi unutarak dava açma süresini kaçırmaktadır. Oysa davalı idare başvurulara zımni değil, açık net bir şekilde yazılı olarak cevap verdikten sonra, bu işleme karşı Anayasa’nın 40/2’nci maddesinde belirtildiği üzere kanun yol ve sürelerini belirtmiş olsa, davacının dava açma süresini kaçırması ve bu nedenle mağdur olmasının söz konusu olmayacağı değerlendirilmiştir.

Öte yandan, Anayasa’nın “Yargı Yolu” başlıklı 125’nci maddesinin 3’üncü fıkrasındaki, “idari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar” hükmü ile gerek 1602 sayılı Kanunun 35’nci maddesi ve gerekse 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 10’uncu maddesi hükümleri birlikte dikkate alındığında, idari işlem ve idari eylem farkı gözetmeksizin, zımni ret süresi geçtikten sonra idareye yapılan başvurularda idarenin kendiliğinden cevap vermesi halinde dava açma süresi yeniden başlayacağı gibi, yeni bir başvuru üzerine idarenin açık cevabı ile de dava açma süresinin yeniden başlayabileceği değerlendirilmektedir.

Bu hususta öğretide farklı yorumlar bulunmakla birlikte, bizim de katıldığımız KAPLAN’ın görüşüne göre “ ... Zımni ret ve dava açma süresi geçtikten sonra ilgilinin yeniden başvurması üzerine verilecek ret cevabının da yeni bir dava açma süresi başlatması gerekir... “ (Kaplan, Gürsel, İdari Yargıda Dava Açma Süreleri, 3.Bası, s.424, 2011, Ankara).

Burada önemli olan kanunların hak arama özgürlüğünü engelleyecek şekilde yorumlanmamasıdır. Gerek Anayasamızın 3.6’ncı ve 40’ncı maddeleri, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde hak arama özgürlüğü, mahkemeye erişim hakkı ve adil yargılanma hakları düzenlenmiş olup, hukuk devleti çerçevesinde bu hakları ihlal edecek şekilde düzenleme yapılamayacağı gibi, düzenlemelerin bu hakları ihlal edecek şekilde yorumlanması ve uygulanması da öngörülemez.

Sonuç olarak İdareye başvuru süresi içerisinde (... öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ...) kalmak koşulu ile idarece yazılı olarak cevap verilmesi veya zımni red sonrasında davalı tarafından yeniden yapılacak müracaata cevap verilmesi ya da cevap verilmemesi durumunda zımni red sonrasında dava açma süresinin başlatılmasının Anayasa’nın hukuk devleti ilkesi ile hak arama özgürlüğü ilkelerine daha uygun düşeceği değerlendirilmiştir.

Nitekim, dava açma süresinin tartışıldığı başka bir davada, Dairemizin 30.09.2009 gün ve 2007/1085 Esas ve 2009/1076 Karar sayılı kararı’nda “...Zarar gören bir yıllık süre içerisinde kalmak kaydıyla daha sonra öğrendiği bir zararın tazmini için yeniden davalı idareye başvurarak bu zararın tazminini isteyebilir. Taleplerinin reddi halinde de süresi içerisinde bu talepleriyle ilgili olarak yeni bir dava açabilirler. Bu nedenle davacı vekillerinin bir yıllık süre içerisinde olmak kaydıyla zararlarının karşılanması için yaptıkları ikinci başvurunun da süresinde olduğunu kabul etmek gerekmektedir...” şeklinde gerekçeyle bir yıllık süre içinde yapılan ikinci idari müracaatın da süresinde yapıldığı kabul edilmiştir.

Bu itibarla dava konusu olayda da, zararın öğrenildiği tarih olarak kabul edilen rapor onay tarihinden (26.06.2012) (tarafımızca bu hususun raporun tebliğ tarihi olarak kabul edildiği) itibaren henüz 1 yıllık süre dahi geçmeden, yani zorunlu idari müracaat süresi içerisinde davalı idareye 16.05.2013 tarihinde yapılan ikinci başvurunun da, geçerli bir müracaat olarak kabul edilmesi gerektiği, bu müracaata da davalı idarece süresinde (15.07.2013 mesai bitimine kadar) cevap verilmeyerek zımnen reddedildiği anlaşılmakla, dava açma süresi zımi red tarihinden başlatıldığında 19.07.2013 tarihinde açılan işbu davada süre aşımı bulunmadığı ve bu suretle davanın esastan görülmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan Sayın Çoğunluğun kararma katılmadık. 19.02.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy