AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2014/ 1140
Karar No: 2014 / 1272
Karar Tarihi: 10.09.2014

(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 81, Geç. m. 46)

Davacı vekili, 05.03.2013 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin kamuoyunda bedelli askerlik yasası olarak bilinen 30.11.2011 tarih ve 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4’üncü maddesi ile 1111 sayılı Kanuna eklenen Geçici 46’ncı madde hükümlerinden yararlanmak amacıyla hareket ettiğini, ancak söz konusu düzenlemeden yararlanabilmesi için aranan şartlarda yaş koşulunda sorun yaşayacağını düşünerek 29.05.2012 tarihinde yaş tashihi amacıyla Uşak 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesi’ne müracaat ettiğini, anılan mahkemenin 16.10.2012 tarih ve 2012/366-276 E.K. sayılı yaş tashihi kararıyla, doğum tarihinin 10.04.1982 olarak düzeltildiğini, yaş değişikliği kararından sonra sırasıyla 15.01.2013 ve 19.02.2013 tarihlerinde Uşak As.Ş.Bşk.lığına müracaat ederek bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak istediğini beyan ettiğini, anılan askerlik şubesince ilk müracaatın süresinde olmaması, ikinci müracaatın ise resmi hastane doğum kaydı olmaksızın yaş değişikliği yapılması gerekçeleriyle bedelli askerlik hizmetinden yararlanma koşullarını taşımadığı belirtilerek 17.01.2013 ve 28.02.2013 tarihli yazılarla ayrı ayrı reddedildiğini, oysa müvekkilinin Uşak Devlet Hastanesinden doğum kaydını istemesine rağmen, 1982 yıllarına ait kayıtlar imha edildiğinden belge verilemediğini, hastane arşiv kayıtlarının olmamasının müvekkilinden kaynaklanan bir kusur olmadığını, bu kayıtların olmaması nedeniyle müvekkilinin yasal hakkı olan bedelli askerlikten yararlandırılmamasının anayasaya, usul ve yasalara aykırılık teşkil ettiğini belirterek, müvekkilinin bedelli askerlik hizmetinden yararlandırılmama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin 05.06.2013 tarih ve 2013/418 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Davacının süresinde verdiği karar düzeltme istemine ilişkin dilekçede, hakkında tesis edilen bedelli askerlikten yararlandırılmama işleminin hukuka aykırı olduğunu, zira yaş değişikliğinin mahkeme kararı ile yapıldığını ve doğum kayıtlarını muhafaza etmesi gereken Uşak Devlet Hastanesi’nin 1982 yılına ait arşiv kayıtlarının olmaması nedeniyle belge temin edilemediğini ileri sürerek, kararın düzeltilmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacının kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürdüğü hususların yerinde olduğu kanaatine varıldığından, hukuka aykırı olarak tesis edilen Dairemizin 29 Ocak 2014 gün ve E.2013/418, K.2014/104 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın yeniden incelenmesine geçilmiştir.

Dava dosyası incelendiğinde; davacının düzeltilmemiş doğum tarihinin 10.04.1983 olduğu, 29.05.2012 tarihinde yaş düzeltmesi talebiyle Uşak 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat ettiği, anılan mahkemenin 16.10.2012 tarih ve 2012/366-276 E.K. sayılı kararıyla, nüfus kaydındaki 10.04.1982 olan doğum tarihinin tanık beyanları ve Uşak Devlet Hastanesi’nin klinik ve radyolojik yaş tespitine ilişkin sağlık raporuna dayandırılarak 10.04.1982 olarak düzeltildiği, bunun üzerine 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı maddeden (bedelli askerlik) yararlanmak üzere 15.01.2013 Uşak As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, bu ilk müracaatının süresinde yapılmaması nedeniyle 17.01.2013 tarihli yazı ile reddedildiği, akabinde 1111 sayılı Kanuna eklenen Geçici 51’nci madde ile tanınan 1 aylık (16.02.2013-18.03.2013) ilave müracaat süresinden yararlanarak 19.02.2013 tarihinde bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak üzere bir kez daha Uşak As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, ancak bu müracaatının da yaş değişikliğinin mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmaması nedeniyle askerlik hizmetinde dikkate alınamayacağı ve bu suretle yasada belirtilen yaş koşulunu taşımadığı gerekçesiyle 28.02.2013 tarihli yazıyla reddedildiği, akabinde de işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin hukuki kavram ve kurumlarla ilgili mevzuatın irdelenmesinde yarar vardır.

T.C. Anayasasının 72’nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

15.12.2011 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4’üncü maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı madde; “(Ek:30.11.2011-6252/4 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları ve 30.000 Türk Lirası parayı ödemeleri şartıyla temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Başvuruda bulunanlar, öngörülen miktarı başvuru sırasında def’aten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir nedenle haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları halinde yaş şartı aranmaksızın birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar.

Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar Bankasında açılacak özel hesaba yatırılır.

Özel hesapta toplanan paralar, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde şehit yakınları, gaziler, özürlüler, muhtaç erbaş ve er aileleri, Türk Silahlı Kuvvetlerine (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) mensup vazife malûlleri ile emniyet hizmetleri sınıfına mensup vazife malûllerine yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerinin finansmanında kullanılır.

Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir.

Bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir.” hükmü bulunduğu,

Yasaya eklenen Geçici Madde 50 (Ek: 22/5/2012-6318/21 md.)’ de; “Temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra herhangi bir nedenle bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler, istekleri halinde diğer şartları yerine getirmek kaydıyla geçici 46 ncı maddeden istifade ettirilirler. Ancak, geçici 46’ncı maddede düzenlenen altı aylık süre bu kişiler için on iki ay olarak uygulanır. “ şeklinde düzenleme yapıldığı,

Anılan yasanın "Yaşlarını değiştirenler” başlıklı 81’inci Maddesinde (Değişik: 22/5/2012 - 6318/15 md.) yapılan değişiklikle ise; “Askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişiklikleri (mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) askerlik işlemlerinde dikkate alınmaz. Ancak; yoklamaları sırasında aile kütüğünde yazılı yaşları ile görünümleri uyumlu olmayanlardan kayden yaş düzeltmelerine engel bulunmayanların yaşlarının düzeltilmesi için askerlik şubesi başkam tarafından Cumhuriyet savcısına müracaat olunur ve yargılama sonucuna göre askerlikleri yaptırılır...” şeklinde düzenleme yapıldığı,

Öte yandan 16.02.2013 tarihli ve 28561 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren 31.01.2013 tarihli ve 6413 sayılı Kanunun Çerçeve 46ncı maddesi ile Geçici Madde 51 “Geçici 46’ncı madde kapsamında olup fiilen askerlik hizmetine başlamamış olanlardan; anılan maddede öngörülen miktarın yarısını ödemek suretiyle başvurusu kabul edilenler ile şartları taşıdığı hâlde 15.6.2012 tarihine kadar başvuruda bulunmamış olanlardan kalan miktarı veya tamamını bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde defaten ödeyenler temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar...” şeklinde düzenleme yapılarak, başvuru süresini kaçıranlara 16.02.2013 tarihinden itibaren 1 aylık bir ek süre daha tanındığı görülmüştür.

Belirtilen düzenlemeler gereğince, bedelli askerlikten yararlanabilmenin şartları;

a. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte (15.12.2011) her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak (temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler hariç),

b. 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış olmak, (yani 31.12.1982 ve daha yaşlı doğumlu olmak, askerlik çağına girdikten sonra mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişiklikleri hariç)

c. 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlü olmak,

ç. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde (geçici 50’nci madde kapsamında olanlar için on iki ay içinde, bu tarihi kaçıranların da 1111 sayılı yasaya eklenen Geçici Madde 51 gereği 16.02.2013-18.03.2013 arasında tanınan 1 aylık sürede bedeli defaten ödeyerek) askerlik şubelerine (yurt dışında bulunanların Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına) başvurmak,

d. 30.000 Türk Lirası parayı ödemek (Öngörülen miktarı başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilecekleri, bu tarihi kaçıranların da 1111 sayılı yasaya eklenen Geçici Madde 51 gereği 16.02.2013-18.03.2013 arasında tanınan 1 aylık sürede defaten ödeyebilecekleri.) şeklinde sayılmıştır.

Açıklanan mevzuat hükümleri ile bedelli askerlik hizmetinden yararlanma şartları dikkate alınarak dava konusu olaya dönüldüğünde; davacının başvuru için aranan şartlardan yaş koşulu hariç diğerlerini taşıdığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacının 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış olmak koşulunu taşıyıp taşımadığı hususunda toplandığı görülmekle, davalı idare, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 81’inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra resmi hastane doğum kaydı olmaksızın yapılan yaş değişikliğinin geçersiz olduğunu, bu nedenle davacının doğum tarihi olarak 10.04.1983 tarihinin dikkate alınması gerektiğini savunurken, davacı taraf gerçek doğum tarihinin 10.04.1982 olduğunu, kayıtlara yanlış geçtiğini, bu maddi hatanın da mahkeme yoluyla düzelttiğini ileri sürdüğü görülmüştür.

Davacının 1982 doğumlu olduğu, Uşak Devlet Hastanesi’nin 1982 yılına ait arşiv kayıtlarının olmaması nedeniyle doğum kayıtlarının bulunamadığı ve Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan muayene ve bulgular sonucu 1982 doğumlu olduğunun kabul edildiği anlaşılmakla, hastane kayıtlarının bulunamamasını bu kayıtları muhafaza sorumluluğu olmayan davacının aleyhine yorumlanmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceği değerlendirilmiştir.

Bu değerlendirmeler neticesinde, davacının düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 10.04.1983 doğumlu olduğu, 1111 sayılı Askerlik .K.nun 2’nci maddesine göre yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde, yani 01.01.2002 tarihinde askerlik çağına girdiği, 1111 sayılı Kanununun 81’inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliğinin askerlik işlemlerinde dikkate alınmadığı, ancak daha sonra resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliklerinin askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliği için istisna olarak düzenlendiği, davacının da askerlik çağına girdikten sonra hastane doğum kaydı için başvurduğu Uşak Devlet Hastanesinin 13.06.2012 tarihli yazısından 1982 yılına ait kayıtların imha edildiğinin bildirildiği, Uşak 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesine müracaatla yaş değişikliği kararı verilmesini talep ettiği, anılan mahkemenin 05.12.2012 tarihinde kesinleşen kararı ile davacının doğum tarihinin 10.04.1982 olarak düzeltildiği, bu haliyle hastane kayıtlarının bulunmamasının neticesinin davacıya yüklenilmemesi gerekeceği, nitekim aynı hastanenin muayenesi ve mahkeme kararının da davacının 1982 doğumlu olduğu iddiasının doğruladığı, davacının askerlik işlemleri için de 10.04.1982 doğumlu olarak kabul edilmesi gerektiği, bu durumda davacının 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış olmak şartını da taşıdığı anlaşılmakla, bedelli askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını taşıyan davacı hakkında tesis edilen bedelli askerlik hizmetinden yararlandırmama işleminin hukuka uyarlı olmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının karar düzeltme isteminin KABULÜNE, AYİM İkinci Dairesinin 29 Ocak 2014 gün ve E.2013/418, K.2014/104 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,

2. Davacı ……’ın bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmaİŞLEMİNİN İPTALİNE,

Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 10 EYLÜL 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Bedelli askerlikten yararlanma konusunda aslolan askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş düzeltmelerinin dikkate alınmayacağı kuralıdır. Kanun koyucu buna tek bir istisna getirmiştir Bu da Mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliğidir. Oysa ki davacının yaş düzeltmesine ilişkin mahkeme kararı resmi hastane doğum kayıtlarına değil, Uşak Devlet Hastanesi’nin klinik ve radyolojik yaş tespitine ve tanık beyanlarına dayanmaktadır. Kaldı ki, davacının 13.06.2012 tarihinde müracaatı üzerine Uşak Devlet Hastanesi’nce tanzim edilen 13.06.2012 tarihli yazıda ; “ ... hastanemizde doğduğunuza dair belgenin araştırmasında; 1982 yıllarına ait kayıtlar imha edildiğinden istediğiniz belgeler gönderilememiştir...” şeklinde cevap verildiği, böylece ne davacının söz konusu hastanede doğduğuna, ne de hastanede doğmuş ise, hangi tarihte doğduğuna ilişkin bir cevap verilmediği anlaşılmıştır. 1982 doğumlu olduğu iddia edilen davacının Bedelli Askerlik ile ilgili Kanun çıkıncaya kadar böyle bir tespitte bulunmamasına rağmen bu Kanun çıktıktan sonra böyle bir tespit davası açması ve doğumunu resmi hastane kayıtları ile belgelendirememesi karşısında davacının yaş düzeltme işlemini gerçek doğumunun tespiti amacıyla değil Kanun’i engeli aşarak bedelli askerlikten faydalanmak için yaptığı değerlendirilmiştir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının yaş değişikliğini askerlik çağına girdikten sonra yaptığı, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 81 inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra resmi hastane doğum kaydı olmaksızın yapılan yaş değişikliklerinin askerlik işlemlerine tesiri olmadığı, bu nedenle askerlik işlemleri için 10.04.1983 doğumlu olarak kabul edilmesi gereken davacının yasada belirtilen yaş şartını (30 yaşından gün almak) sağlamadığından, bedelli askerlik hizmetinden yararlanma hakkının bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan, davacının karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesi, dolayısıyla da davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde oluşan Sayın Çoğunluk görüşüne katılmadık.10.09.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy