(2709 S. K. m. 2, 10, 138, 152) (1111 S. K. m. 81, Geç. m. 46) (ANY. MAH. 22.07.2008 T. 2008/64 E. 2008/129 K.) (ANY. MAH. 17.04.2008 T. 2005/17 E. 2008/95 K.) (ANY. MAH. 18.01.2005 T. 2005/4 E. 2005/7 K.) (ANY. MAH. 12.05.1998 T. 1997/4 E. 1998/15 K.)

Davacı, 15.06.2012 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 22.06.2012 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle, yaşını düzeltmek amacıyla yaptığı başvuru neticesinde Kars 2'nci Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.06.2012 tarihli ve 2012/221 - 199 E.K. sayılı kararı ile doğum tarihinin 15.06.1982 olarak düzeltildiğini, bunun üzerine idareye başvurarak bedelli askerlikten yararlanmayı talep ettiğini, bu talebinin Kağıthane Askerlik Şubesi Bşk. lığının 15.06.2012 tarihli yazısı yaş değişikliğinin resmi hastane doğum kaydı esas alınarak yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiğini, müvekkilinin 1111 sayılı Kanuna eklenen Geçici 46'ncı maddesinde belirtilen tüm şartları sağladığını, 1111 Askerlik Kanununun 81'inci maddesinde 6318 sayılı yasanın 15'inci maddesiyle yapılan değişikliğin (... mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç ...), Anayasa'nın 2 ve 10'uncu maddelerine aykırı olduğunu ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını, ayrıca yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle dava konusu idari işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davanın esasına girilmeden önce, davacının dava dilekçesinde ve AYİM Başsavcılığının ise 22.11.2012 gün ve 2012/3779 sayılı düşüncesinde 1111 S.K.nun 81'inci maddesinde 6318 sayılı Kanunun 15'inci maddesiyle yapılan değişikliğin (mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) Anayasa'nın 2, 10 ve 138'inci maddelerine aykırı olduğunu ve bu nedenle de ön sorun (bekletici mesele) sayılarak iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesine karar verilmesini talep ettiklerinden, söz konusu talebin tartışılması gerekli görülmüştür.

Açılmış bir davada uyuşmazlığın çözümü için uygulanacak bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin hüküm veya hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia etme hakkını, Anayasamız davanın taraflarına tanımış bulunmaktadır. Anayasanın "Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi" başlığı altında düzenlenen 152'nci maddesinin 1'nci fıkrasında, "bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına, varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda varacağı karara kadar davayı geri bırakır" denilmektedir.

Aynı hükmün 2'nci fıkrası "Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciine esas hükümle birlikte karara bağlanır" hükmünü içermektedir.

Anayasanın 152'nci maddesine göre her Anayasaya aykırılık iddiası, Anayasa Mahkemesi önüne götürülemez. Bir Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesine götürülebilmesi için iddianın Anayasa hükmünde belirtilen koşulları taşıması gerekmektedir.
Anılan Anayasa hükmü ve Anayasa öğretisi uyarınca ancak:

a. Önüne dava gelen mahkemenin o davaya bakmakla görevli olması,

b. Anayasaya aykırılığı öne sürülen kanun veya kanun hükmünde kararname kuralının o davada uygulanacak olması,

c. Anayasaya aykırılık iddiasının mahkemece ciddi olduğu kanısına varılması, koşullarının bulunması halinde iddia Anayasa Mahkemesine götürülebilecektir.

Bu açıklamadan sonra Anayasaya aykırılık iddiası incelenecek olursa,

6318 sayılı Kanunun 15'inci maddesiyle yapılan değişiklik (mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) ile anılan yasa hükmüne bir istisna getirildiği, şüphesiz ki bu istisnanın bir sının olması gerektiği, istisnanın da yükümlünün doğum tarihinde hastanece düzenlenen resmi kayıtlara dayandırıldığı, aksi takdirde 1111 S.K.nun 81'inci maddesinin tamamen işlevsiz hale gelebileceği, zira bu madde ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin insan gücü kaynağının güncel olarak tam ve doğru bir şekilde tespiti ve buna bağlı olarak kendisine verilen görevlerin planlanmasında oluşabilecek zafiyetlerin giderilmesinin amaçlandığı, nitekim 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun genel gerekçesinde 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı maddesinde belirlenen yaş (30) koşulunun, "... öngörülen yaş sınırı, terörle mücadelenin etkin bir şekilde yürütülmesine devam edilmesi, herhangi bir zafiyete meydan verilmemesi ve askeri hizmetin gerektirdiği Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu erbaş ve er sayısı dikkate alınarak belirlenmiştir." şeklinde gerekçelendirildiği, Türk Silahlı Kuvvetlerinin insan gücü kaynağının güncel olarak tam ve doğru bir şekilde tespitinin kamu düzenine ilişkin olduğu ve kuşkusuz bu düzenin korunmasında da kamu yararı olduğu, 1111 S.K.nun 81'inci maddesindeki anılan değişiklikle getirilen istisnanın devletin elindeki resmi veriler arasındaki (hastane kayıtları ile nüfus kütükleri) çelişkinin de giderilecek şekilde sınırlandırıldığı, bu sınırlama ile kamu düzenin korunduğu, resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yaş değişikliği yapanlarla resmi hastane doğum kayıtları esas alınmadan yaş değişikliliği yapanların aynı hukuki konumda olmadıkları, söz konusu düzenlemenin resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yaş değişikliği yapanlar arasında farklı bir uygulama öngörmediği, anılan düzenlemenin Mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi sonucunu doğurmadığı, yapılan yaş tashihi uyarınca Mahkeme kararı uygulanarak nüfus kaydında gerekli düzeltmelerin yapıldığı, sadece askerlik işlemleri açısından bir istisna getirildiği, bu haliyle söz konusu düzenlemenin Anayasa'nın zikredilen hükümlerine aykırı olmadığı değerlendirilmiş ve bu suretle Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunm