AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2013/ 75
Karar No: 2013 / 45
Karar Tarihi: 16.01.2013

(2709 S. K. m. 2, 10, 138, 152) (1111 S. K. m. 81, Geç. m. 46) (ANY. MAH. 22.07.2008 T. 2008/64 E. 2008/129 K.) (ANY. MAH. 17.04.2008 T. 2005/17 E. 2008/95 K.) (ANY. MAH. 18.01.2005 T. 2005/4 E. 2005/7 K.) (ANY. MAH. 12.05.1998 T. 1997/4 E. 1998/15 K.)

Davacı, 15.06.2012 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 22.06.2012 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; yaşını düzeltmek amacıyla yaptığı başvuru neticesinde Kars 2'nci Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.06.2012 tarihli ve 2012/221 - 199 E.K. sayılı kararı ile doğum tarihinin 15.06.1982 olarak düzeltildiğini, bunun üzerine idareye başvurarak bedelli askerlikten yararlanmayı talep ettiğini, bu talebinin Kağıthane Askerlik Şubesi Bşk. lığının 15.06.2012 tarihli yazısı yaş değişikliğinin resmi hastane doğum kaydı esas alınarak yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiğini, müvekkilinin 1111 sayılı Kanuna eklenen Geçici 46'ncı maddesinde belirtilen tüm şartları sağladığını, 1111 Askerlik Kanununun 81'inci maddesinde 6318 sayılı yasanın 15'inci maddesiyle yapılan değişikliğin (... mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç ...), Anayasa'nın 2 ve 10'uncu maddelerine aykırı olduğunu ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını, ayrıca yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle dava konusu idari işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davanın esasına girilmeden önce, davacının dava dilekçesinde ve AYİM Başsavcılığının ise 22.11.2012 gün ve 2012/3779 sayılı düşüncesinde 1111 S.K.nun 81'inci maddesinde 6318 sayılı Kanunun 15'inci maddesiyle yapılan değişikliğin (mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) Anayasa'nın 2, 10 ve 138'inci maddelerine aykırı olduğunu ve bu nedenle de ön sorun (bekletici mesele) sayılarak iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesine karar verilmesini talep ettiklerinden, söz konusu talebin tartışılması gerekli görülmüştür.

Açılmış bir davada uyuşmazlığın çözümü için uygulanacak bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin hüküm veya hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia etme hakkını, Anayasamız davanın taraflarına tanımış bulunmaktadır. Anayasanın "Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi" başlığı altında düzenlenen 152'nci maddesinin 1'nci fıkrasında, "bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına, varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda varacağı karara kadar davayı geri bırakır" denilmektedir.

Aynı hükmün 2'nci fıkrası "Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciine esas hükümle birlikte karara bağlanır" hükmünü içermektedir.

Anayasanın 152'nci maddesine göre her Anayasaya aykırılık iddiası, Anayasa Mahkemesi önüne götürülemez. Bir Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesine götürülebilmesi için iddianın Anayasa hükmünde belirtilen koşulları taşıması gerekmektedir.
Anılan Anayasa hükmü ve Anayasa öğretisi uyarınca ancak:

a. Önüne dava gelen mahkemenin o davaya bakmakla görevli olması,

b. Anayasaya aykırılığı öne sürülen kanun veya kanun hükmünde kararname kuralının o davada uygulanacak olması,

c. Anayasaya aykırılık iddiasının mahkemece ciddi olduğu kanısına varılması, koşullarının bulunması halinde iddia Anayasa Mahkemesine götürülebilecektir.

Bu açıklamadan sonra Anayasaya aykırılık iddiası incelenecek olursa;

6318 sayılı Kanunun 15'inci maddesiyle yapılan değişiklik (mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) ile anılan yasa hükmüne bir istisna getirildiği, şüphesiz ki bu istisnanın bir sının olması gerektiği, istisnanın da yükümlünün doğum tarihinde hastanece düzenlenen resmi kayıtlara dayandırıldığı, aksi takdirde 1111 S.K.nun 81'inci maddesinin tamamen işlevsiz hale gelebileceği, zira bu madde ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin insan gücü kaynağının güncel olarak tam ve doğru bir şekilde tespiti ve buna bağlı olarak kendisine verilen görevlerin planlanmasında oluşabilecek zafiyetlerin giderilmesinin amaçlandığı, nitekim 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun genel gerekçesinde 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı maddesinde belirlenen yaş (30) koşulunun; "... öngörülen yaş sınırı; terörle mücadelenin etkin bir şekilde yürütülmesine devam edilmesi, herhangi bir zafiyete meydan verilmemesi ve askeri hizmetin gerektirdiği Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu erbaş ve er sayısı dikkate alınarak belirlenmiştir." şeklinde gerekçelendirildiği, Türk Silahlı Kuvvetlerinin insan gücü kaynağının güncel olarak tam ve doğru bir şekilde tespitinin kamu düzenine ilişkin olduğu ve kuşkusuz bu düzenin korunmasında da kamu yararı olduğu, 1111 S.K.nun 81'inci maddesindeki anılan değişiklikle getirilen istisnanın devletin elindeki resmi veriler arasındaki (hastane kayıtları ile nüfus kütükleri) çelişkinin de giderilecek şekilde sınırlandırıldığı, bu sınırlama ile kamu düzenin korunduğu, resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yaş değişikliği yapanlarla resmi hastane doğum kayıtları esas alınmadan yaş değişikliliği yapanların aynı hukuki konumda olmadıkları, söz konusu düzenlemenin resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yaş değişikliği yapanlar arasında farklı bir uygulama öngörmediği, anılan düzenlemenin Mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi sonucunu doğurmadığı, yapılan yaş tashihi uyarınca Mahkeme kararı uygulanarak nüfus kaydında gerekli düzeltmelerin yapıldığı, sadece askerlik işlemleri açısından bir istisna getirildiği, bu haliyle söz konusu düzenlemenin Anayasa'nın zikredilen hükümlerine aykırı olmadığı değerlendirilmiş ve bu suretle Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır (Nitekim Anayasa Mahkemesi de Sosyal Güvenlik mevzuatında yer alan ve 1111 sayılı Kanunun 81'inci maddesinde yer alan düzenlemeyle benzer hükümler içeren maddelerinin Anayasanın 2, 10 ve 138'inci maddelerine aykırı olmadığına karar vermiştir: Anayasa Mahkemesinin; 19.11.2008 gün ve 27059 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22.07.2008 gün ve 2008/64-129 Esas ve Karar sayılı, 05.11.2008 gün ve 27045 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 17.04.2008 gün ve 2005/17 Esas, 2008/95 Karar sayılı, 17.05.2005 gün ve 25818 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 18.01.2005 gün ve 2005/4-7 Esas ve Karar sayılı, 12.06.1999 gün ve 23723 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 12.05.1998 gün ve 1997/4 Esas, 1998/15 Karar sayılı kararları).

AYİM Başsavcılığının ve davacının Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi görülmediğinden oybirliği ile reddedilmiş ve davanın esasının tartışılmasına geçilmiştir.

Dava dosyası incelendiğinde; Kars 2'nci Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.06.2012 tarihli ve 2012/221 - 199 E.K. sayılı kararıyla, tanık beyanları ve Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının kemik yaşına ilişkin raporu dikkate alınarak davacının nüfus kaydındaki 15.06.1983 olan doğum tarihinin 15.06.1982 olarak düzeltildiği, müteakiben davacının 15.06.2012 tarihinde 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na eklenen Geçici 46'ncı maddeden (bedelli askerlik hizmetinden) yararlanmak üzere Kağıthane As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, ancak davacının askerlik çağına girdikten sonra yapmış olduğu yaş değişikliğinin resmi hastane doğum kaydına dayandırılmadan yapılması nedeniyle başvurusunun kabul edilmediği, bu hususun Kağıthane Askerlik Şubesi Bşk.lığının 15.06.2012 tarihli yazısıyla davacıya tebliği üzerine, işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; T.C. Anayasasının 72'nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
15.12.2011 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4'üncü maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı madde; "(Ek:30.11.2011-6252/4 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almış ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları ve 30.000 Türk Lirası parayı ödemeleri şartıyla temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Başvuruda bulunanlar, öngörülen miktarı başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir nedenle haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları halinde yaş şartı aranmaksızın birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar.

Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar Bankasında açılacak özel hesaba yatırılır.
Özel hesapta toplanan paralar, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde şehit yakınları, gaziler, özürlüler, muhtaç erbaş ve er aileleri, Türk Silahlı Kuvvetlerine (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) mensup vazife malûlleri ile emniyet hizmetleri sınıfına mensup vazife malûllerine yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerinin finansmanında kullanılır.

Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir.

Bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir." hükmü bulunduğu,

Yasaya eklenen Geçici Madde 50 (Ek: 22/5/2012-6318/21 md.)' de; "Temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra herhangi bir nedenle bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler, istekleri halinde diğer şartları yerine getirmek kaydıyla geçici 46 ncı maddeden istifade ettirilirler. Ancak, geçici 46'ncı maddede düzenlenen altı aylık süre bu kişiler için on iki ay olarak uygulanır, "şeklinde düzenleme yapıldığı,

Anılan yasanın "Yaşlarını değiştirenler" başlıklı 81'inci Maddesinde (Değişik: 22/5/2012 - 6318/15 md.) yapılan değişiklikle ise; "Askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişiklikleri (mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) askerlik işlemlerinde dikkate alınmaz. Ancak; yoklamaları sırasında aile kütüğünde yazılı yaşlan ile görünümleri uyumlu olmayanlardan kayden yaş düzeltmelerine engel bulunmayanların yaşlarının düzeltilmesi için askerlik şubesi başkanı tarafından Cumhuriyet savcısına müracaat olunur ve yargılama sonucuna göre askerlikleri yaptırılır..." şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Belirtilen düzenlemeler gereğince, bedelli askerlikten yararlanabilmenin şartları;

a. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte (15.12.2011) her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak (temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler hariç),

b. 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almış olmak, (yani 31.12.1982 ve daha yaşlı doğumlu olmak, askerlik çağına girdikten sonra mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişiklikleri hariç)

c. 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlü olmak,

ç. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde (geçici 50'nci madde kapsamında olanlar için on iki ay içinde) askerlik şubelerine (yurt dışında bulunanların Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına) başvurmak,

d. 30.000 Türk Lirası parayı ödemek (Öngörülen miktarı başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.) şeklinde sayılmıştır.

Açıklanan mevzuat hükümleri doğrultusunda dava konusu olaya dönüldüğünde; davacının doğum tarihinin nüfus kütüğünde 15.06.1983 olarak tescilli durumda iken, yaş değişikliği yaptırmak üzere 07.06.2012 tarihinde Kars 2'nci Asliye Hukuk mahkemesine başvurduğu, anılan mahkemenin 12.06.2012 tarihli kararı ile tanık beyanları ve Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının kemik yaşına ilişkin raporuna dayanarak doğum tarihinin 15.06.1982 olarak düzeltildiği, 1111 S.K.nun 81'inci maddesinde askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliklerinin askerlik işlemlerinde dikkate alınmayacağının belirtildiği, ancak 6318 sayılı Kanunun 15'inci maddesiyle yapılan değişiklik sonucu buna "mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç" şeklinde bir istisna getirildiği, davacının yaş değişikliğine konu olan Kars 2'nci Asliye Hukuk mahkemesinin kararının da resmi hastane doğum kayıtlarına dayandırılmadığı, kaldı ki, davacının da hastanede doğduğuna ilişkin her hangi bir iddiasının olmadığı, bu durumda davacının 15.06.1983 doğumlu olarak askerlik çağına (Yirmi yaşına girdiği Ocak ayından kırk bir yaşına girdiği Ocak ayına kadar geçen yirmi bir yıllık süre) girdikten sonra mahkemece yaşını 15.06.1982 doğumlu olarak değiştirmesinin askerlik işleminde dikkate alınamayacağı, davacının askerlik işlemleri itibariyle 15.06.1983 doğumlu olarak kabul edildiğinden yasada belirtilen 31.12.2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almamış olduğunun anlaşıldığı, bu itibarla bedelli askerlik hizmetinden yararlanma koşullarından "yaş" koşulunu taşımayan davacı hakkında tesis edilen bedelli askerlik hizmetinden yararlandırmama işleminin tüm unsurları itibariyle hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,

Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE,

16 OCAK 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy