AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2013/ 1914
Karar No: 2014 / 940
Karar Tarihi: 18.06.2014

(2709 S. K. m. 125) (1111 S. K. m. 14)

Davacı vekili, 10.04.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 2’nci Dairesinin 05.06.2013 gün ve 2013/692-662 Esas ve Karar sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine 24.06.2013 tarihinde AYİM’ de kayda geçen yenileme dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Diyarbakır 8.Ana Jet Üs.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken hastalanarak 15.11.2011 tarihinde GATA Ankara Hastanesinde sağ renal kitle nedeniyle Sağ Basit Nefrektomi Operasyonu uygulanarak bir böbreğinin alındığını ve GATA K.lığınca düzenlenen 06.01.2012 gün ve 186 sayılı raporla “Askerliğe elverişli değildir” kararı verilerek terhis edildiğini, davacının Ocak-Şubat 2011 aylarında kış iklimi çok sert olan Kütahya Er Eğitim Merkezinde acemi eğitimi sırasında böbreklerini üşüterek geçirdiği ameliyat nedeniyle sağlığını ve çalışma gücünü yitirdiğini, sosyal güvencesi bulunmadığından yaşamını ailesinin yardımıyla sürdürmeye çalıştığını, askere sevk edilirken hakkında askerliğe elverişlidir raporu düzenlenen davacının idari hizmetin iyi yürütülmemesinden dolayı rahatsızlandığını, davalı kuruma 13.12.2012 tarihinde yaptıkları müracaatın süresinde cevap verilmeyerek zımnen reddedildiğini, bu suretle maddi ve manevi zararının ortaya çıktığını ileri sürerek 40.000,00 TL. maddi ve 20.000,00 TL. manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesini adli yardım istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir.

Davacının adli yardım istemi AYİM 2’nci Dairesinin 05.06.2013 gün ve 2013/692-662 Esas ve Karar kararıyla kabul edilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı Terhisli Hv.P.Er U....’ın 20 Ekim 2010 tarihinde yapılan son yoklaması esnasında hakkında “askerliğe elverişlidir” kararı verilerek 21.02.2011 tarihinde Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığı emrine sevk edildiği, 23.02.2011 tarihinde eğitim birliğine katıldığı, 01.04.2011 tarihine kadar eğitim birliğinde süren eğitimi müteakip 04.04.2011 tarihinde tertip edildiği Diyarbakır 8’nci Ana Jet Üs Komutanlığına katıldığı, 16.09.2011 tarihinde sevk edildiği GATA K.lığı tarafından 20 gün istirahat verilerek kıtasına taburcu edildiği, GATA K.lığının 21.11.2011 tarih ve 17666 sayılı raporu ile “45 gün hava değişimi” ve yapılan kontrol muayenesinde GATA K. lığının 06.01.2012 tarih ve 186 sayılı sağlık kurulu raporu ile “ Kronik obtrüktif pyelonefrit (SAĞ NEFREKTOMİ AMELİYATLISI+SOL SOLİTER BÖBREK” tanısı ile “askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği, davalı kuruma 13.12.2012 tarihinde yapılan müracaatın süresinde cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi üzerine iş bu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

İdare Hukuku İlkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuzu sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.

Davacı vekili, davacının Ocak-Şubat 2011 aylarında kış iklimi çok sert olan Kütahya Er Eğitim Merkezinde acemi eğitimi sırasında böbreklerini üşüterek geçirdiği ameliyat nedeniyle sağlığını ve çalışma gücünü yitirdiğini, askere sevk edilirken hakkında askerliğe elverişlidir raporu düzenlenen davacının idari hizmetin iyi yürütülmemesinden dolayı rahatsızlandığını ileri sürmüştür.

Davalı idare ise, davacının rahatsızlığının ortaya çıkmasında idarenin sorumlu tutulmasını gerektiren bir yön bulunmadığını, idarenin sorumlu tutulamayacağını belirtmiştir.

Dava dilekçesinde belirtilen hususların doğruluğunun tespiti ve dava konusu olayın aydınlatılabilmesi bu hususta uzman bilirkişi görüşüne başvurulmasını gerektirdiğinden AYİM 2’nci Dairesinin 08.01.2014 gün ve 2013/1914 Esas sayılı ara kararıyla tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, Gazi Üniversitesi Tıp fakültesi Üroloji Ana Bilim dalında görevli davacının rahatsızlığı konusunda uzman olan Prof. Dr. H…., Prof.Dr. A.... ve Prof. Dr A... Ü... resen bilirkişi olarak atanmıştır. Resen atanan bilirkişiler tarafından davacıya ait dava dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili olarak tıbbi kayıtların bilirkişiler tarafından incelenerek;

1. Davacıdaki “sağ nefrektomi ameliyatlısı + sol soliter böbrek” tanısına neden olan rahatsızlığın ne olduğu, bu rahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreci ve bu süreçte etkili olan etmenlerin neler olduğu, rahatsızlığının bünyesel bir rahatsızlık mı, yoksa dış etkenlerden kaynaklanan bir rahatsızlık mı olduğu,

2. Davacının rahatsızlığı bünyesel bir rahatsızlık değilse, bu rahatsızlığın oluşumunda davacının asker olmasının ve askerlik yapmasının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

3. Davacının rahatsızlığı bünyesel bir rahatsızlık ise, bu rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde askerliğin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

4. Davacıda mevcut rahatsızlığın askerliğe geçiş aşamasında mevcut olup olmadığı, hastalığın teşhis ve tedavisinde gecikme olup olmadığı, 28.02.2011-01.04.2011 tarihleri arasında acemi eğitimini tamamlayan davacının bu eğitimlere katılmasının hastalığın oluşmasına ve ilerlemesine bir etkisinin olup olmadığı, etkisi var ise derecesinin ne olduğu hususlarında tıbbi kanaatlerini bildiren bilirkişi raporunun düzenlenerek Mahkememize gönderilmesi talep edilmiştir.

Bilirkişiler tarafından hazırlanarak Mahkememize gönderilen 17.04.2014 tarihli tıbbi bilirkişi raporunda; “Sağ nefrektomi yapılan U.... isimli hastanın dosyası incelendi. "Sağ nefrektomi" sağ böbreğin alınması, "Sol soliter böbrek" sadece sol böbreğin varlığı anlamına gelmektedir. Sağ nefrektomi yapılması kararının verilme nedeni 20.11.2011 tarihinde çekilmiş olan abdomino-pelvik tomografi sonucuna göre sağ böbrek orta-alt polde 3 cm'lik kistik ve solid alanlar içeren kitle lezyonunun tanımlanması, 26.10.2011 tarihinde yapılan renal renkli doppler ultrason incelemesinde sağ böbrek orta ön kesimde 19 mm çapında çevre parankimden sınırları net olarak ayırt edilemeyen solid oluşum izlendiğinin belirtilmesi, 31.10.2011 tarihinde yapılan abdominal manyetik rezonanas görüntüleme incelemesinde sağ böbrek interpolar kesimde kortikal yerleşimli, düzensiz kalın duvarlı, merkezinde kistik- nekrotik alan bulunan, böbrek konturunda lobulasyona neden olan, renal fasyayı kalınlaştırıp yaylandıran, paramanyetik kontrast madde enjeksiyonu sonrasında erken arteri yel fazda periferik kesimi kontrastlanan ve venöz fazlarda kontrastlanma progrese olan, diffüzyon ağırlıklı görüntülerde düfüzyon kısıtlaması görülen lezyon alanı saptanmıştır. Bu görünümün abse ile uyumlu olabileceği, ayırıcı tanılar içerisinde böbrek hücreli kanserin de göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir. Bu radyolojik bulgulara dayanarak 3.11.2011 tarihinde Radyoloji kliniğinden opaklı BT'de sağ böbrekte apse şüphesi nedeniyle peruktan apse drenajı açısından yapılan konsültasyon isteminde, Radyoloji kliniği lezyonun BT ve MR karakteristikleri (kontrastlı) mural nodiil formasyonları göstermekte olup böbrek hücreli kamer öncelikle düşünüldüğünü, hastanın haftalık ultrason takibi ve medikal tedavi ile regrese olmaz ise eksizyon yapılmasını önermiştir. Perkütan biyopsi işleminin yayılma riski taşıdığından dolayı kontrendike bulunduğu belirtilmiştir. Bu sonuçlardan sonra hasta U.... 15.11.2011 tarihinde parsiyel nefrektomi (sadece hastalıklı böbrek kısmının çıkarılması) amacıyla ameliyata alınmıştır. Ameliyat esnasında hastalıklı böbrek kısmının alınmasından sonra kanamayı durdurucu dikişler konmasına rağmen kanamanın durmaması nedeniyle böbreğin tamamının alınmasına karar verilerek nefrektomi işlemi gerçekleştirilmiştir.

Radyolojik olarak böbrek kanseri şüphesi varlığında genç bir hastada uygulanması gereken tedavi cerrahidir. Çünkü erken dönemde yapılan cerrahi tedavi ile böbrek kanseri tedavisinde çok başarılı sonuçlar alınmasına karşın ileri dönemdeki böbrek kanserlerinde yapılan tedavilerin çok faydalı olmadığı bilinmektedir. Fakat cerrahi sonrası yapılan patolojik incelemede tümör saptanmamıştır. 16.11.2011 tarihinde Parsiyel nefrektomi materyali için

"Ksantogranülomatöz inflamasyon", Nefrektomi mayeryali için "hafif konjesyon bulguları olan böbrek" şeklinde patoloji raporu vardır.

Bu hastalığın askerlik öncesi olup olmadığının veya askerlik esnasında gelişip gelişmediğinin bilinmesi mümkün değildir. Çünkü askerlik öncesi yapılan sağlık muayeneleri genelde beyanı ve fizik muayene bulgularını dikkate almakta ve detaylı bir görüntüleme yapılamamaktadır. Ancak parsiyel nefrektomi materyalinde saptanan "Ksantogranülomatöz inflamasyon” durumunun nedeni tam olarak bilinmemekle beraber taşa bağlı tıkanıklık zemininde geliştiği düşünülen uzun süreli bir enfeksiyon olarak tanımlanmaktadır (Ksantogranülomatöz Pyelonefrit Bamı KARABULUT. Avsem ÜNLÜER. Gürsel SAVCI. Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Dergisi. 29 (3) 69-71, 2003). Bu bilgilere göre hastalığın uzun süreli bir zeminde geliştiği göz önüne alınır ise olayın askerlik öncesi dönemde başlamış olma ihtimali yüksek olarak düşünülebilir. Ancak Uğur Türkcan'ın asker olmasının ve askerlik yapmasının bu sürece nasıl bir etki yaptığı konusunda bir kanaat vermek mümkün değildir. ” şeklinde tıbbi kanaat bildirilmiştir.

24.04.2014 tarihinde davalı idareye, 02.05.2014 tarihinde davacı vekiline tebliğ edilen tıbbi bilirkişi raporuna taraflarca süresi içerisinde itiraz edilmemiş, davacı vekili süresi dışında verdiği ve 27.05.2014 tarihinde kayda geçen dilekçe ile, Gazi Üniversitesince resmi yazı ekinde gönderilmeyen bilirkişi raporunun para karşılığı özel hekimlerin düzenlediği rapora benzediğini, rapor formatının usulüne uygun olmadığını, dosya üzerinden inceleme ile davacının sağ böbreğinin ameliyatla alınma nedeninin belirlenemeyeceğini, davacının askere gitmeden önce yapılan yoklamada askerliğe elverişli bulunduğunu, bu nedenle askere gitmeden önce sağlıklı olduğunu, dolayısıyla hastalığa askerde iken yakalandığını, hastalığa geç tanı konulduğunu belirterek bilirkişi raporuna itiraz edilmiş ise de, bu hususlar Mahkememizce olayın ortaya çıkarılması açısından değerlendirildiğinde, 1111 sayılı Askerlik Kanunun 14’üncü maddesinde, yükümlülerin sağlık muayenelerinin Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık yeteneğine ilişkin yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre yapılacağının belirtildiği, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 5‘inci maddesinde yükümlülerin sağlık muayenelerinin nasıl yapılacağının belirtildiği, anılan maddede, yükümlü tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkikler yapılmasını gerektirmeyeceğinin, yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmalarının, kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermeyeceği ve silâh altına alındıktan sonra saptanan hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya karinesini tek başına oluşturmayacağının belirtildiği, dolayısıyla davacının son yoklama sırasında askerliğe elverişli bulunması askerde ortaya çıkan ve tespit edilen her rahatsızlığın askerlik görevinin ve hizmetinin etkisiyle oluştuğunun söylenemeyeceği, Gazi Üniversitesi Tıp fakültesi Dekanlığınca isimleri bildirilen ve Mahkememizce bilirkişi olarak atanan bilirkişilerce hazırlanan bilirkişi raporu bilimsel verilere uygun bulunduğundan, rapordaki açılamalar olayın değerlendirilmesi için yeterli olduğundan, Mahkememizce de bilirkişi raporuna itibar edilmiş, yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ve rapor alınmasına gerek görülmemiş ve raporda belirtilen açıklama ve değerlendirmeler hükme esas alınmıştır.

Davalı idarenin savunmaya ek olarak gönderdiği belgelerden ve Mahkememizin 08.01.2014 tarihli ara kararıyla, davacının askerlik hizmeti esnasında ne tür eğitimlere katıldığının, ne tür nöbetler tuttuğunun bildirilmesinin istenmesi üzerine, Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığının 02.05.2014 tarihli cevabi yazısı ve ekindeki belgelerden, davacının Başlangıç Er Eğitimine 28.02.2011 tarihinde başlayıp 01.04.2011 tarihinde tamamladığı, davacının bu dönemde dört ayrı tarihte viziteye çıktığı, sol kolundaki ortopedik rahatsızlık nedeniyle 15.03.2011 tarihinde kolunun alçı ile atele alındığı ve beş gün istirahat verildiği, 21.03.2011 tarihinde alçının çıkarıldığı ve on gün süre ile ağır el ve kol gücü gerektiren sporlardan muafiyetine karar verildiği, bu nedenle davacının eğitimin tamamına katılamadığı, Başlangıç Er Eğitimi sürecinde acemi erlere nöbet tutturulmadığı anlaşılmıştır. Anılan cevabi yazı ekinde Eğitim Programları da gönderilmiştir. Mahkememizin ara kararı uyarınca, Meteroloji Genel Müdürlüğünün 10.06.2014 tarihli yazısı ekinde 25.02.2011-04.04-2011 tarihleri arasında Kütahya’da günlük maksimum sıcaklık, günlük minimum sıcaklık ve günlük ortalama sıcaklık değerleri gönderilmiştir.

Dava dosyası, tıbbi kayıtlar ve bilirkişi raporu birlikte dikkate alındığında; davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep rahatsızlığının nedeni tam olarak bilinmemekle beraber taşa bağlı tıkanıklık zemininde geliştiği düşünülen uzun süreli bir enfeksiyon olarak tanımlandığı, uzun süreli bir zeminde geliştiği göz önüne alındığında askerlik öncesi dönemde başlamış olma ihtimalinin yüksek olduğu, davacının 23.02.2011-01.04.2011 tarihinde Kütahya’daki birliğinde görev yapması, bu birlikte başlangıç eğitimine 28.02.2011 tarihinde başlaması, bu dönemde dört kez viziteye çıkıp kolunun alçıya alınması nedeniyle istirahatli olması nedeniyle eğitimlerin tamama katılamaması, bu tarihler arasında nöbet tutulmaması ve Meteroloji Genel Müdürlüğünün 10.06.2014 tarihli yazısı ekindeki 25.02.2011-04.04-2011 tarihleri arasında Kütahya’da günlük maksimum sıcaklık, günlük minimum sıcaklık ve günlük ortalama sıcaklık değerleri da dikkate alındığında, hastalığın ortaya çıkmasında ve tetiklenmesinde askerlik görevinin sebep ve tesirinin bulunduğunu gösterir bir bilgi ve bulgu bulunmadığı, meydana gelen zararla illiyet bağı içinde bulunan bir idari eylem bulunmadığı, dolayısıyla idarenin meydana gelen zararı tazminle sorumlu tutulamayacağı kanaatine varılarak, davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı U….. ‘ın maddi ve manevi tazminat istemlerini içeren yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 18 HAZİRAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy