(2709 S. K. m. 5, 41, 48, 49) (657 S. K. m. 72, 74, 76)

Davacı, 18.01.2013 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde, özetle, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kuleli Askeri Lisesi Komutanlığı Harekat ve Eğitim Kısım Amirliğinde Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni olarak görev yaptığını, evli ve iki çocuk sahibi olduğunu, eşinin AVEA İlt.Hiz.A.Ş. de hukuk işlerinde uzman olarak çalıştığını, eşinin 01.06.2012 tarihinden itibaren AVEA İlt.Hiz.A.Ş.nin Ankara Ahlatlıbel adresinde görev yaptığını, 24 Ağustos 2010 doğumlu erkek ve kız olmak üzere ikiz çocuklarının bulunduğunu, kız çocuğunun doğuştan kalbinde delik (ASD) bulunduğunu ve tedavisinin Ankara Hacettepe Üniversitesi Çocuk Kardiyolojisi bölümünde devam ettiğini, erkek çocuğunun ise yüzünde hemanjimon (iyi huylu deri tümörü) bulunduğunu ve tedavisinin Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı Çocuk Onkolojisinde aralıklarla devam ettiğini, eşinin Ankara ilinde çalışıyor olması, çocuklarının Ankara ilinde süren tedavileri nedeni ile aile bütünlüğünün sağlanması için Haziran 2012 tarihinde Ankara iline tayin isteğinde bulunduğunu, bu talebinin uygun görülmediğini ve atama işleminin yapılmadığını, bunun üzerine kurumlar arası naklen atama istemi ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına müracaat ettiğini, başvurusunun kabul edildiğini ve davalı idareden naklen atanması için muvafakat istendiğini, davalı idarenin bu talebi 25.11.2012 tarihli yazısı ile reddettiğini, aile bütünlüğünün sağlanması için davalı idarece naklen atanmasına muvafakat verilmesi gerektiğini, naklen atanmasına muvafakat verilmesi halinde mesleki kariyer, mali ve özlük hakları yönünden daha üstün haklara sahip olacağını, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek muvafakatin verilmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması talebi, AYİM İkinci Dairesinin 20.03.2013 gün ve GENSEK NO.2013/154, ESAS NO.2013/152 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, 31.12.1998 tarihinden bu yana Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde veri hazırlama kontrol işletmeni ünvanı ile çalışmakta olan davacının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı kadrolarına naklen atanabilmek için bu kuruma başvurduğu, başvurusunun uygun bulunması üzerine Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından 04.10.2012 tarihli bir yazı ile davalı idareden davacının bu göreve naklen atanması için muvafakat talep edildiği, davalı idare tarafından bu talebin 25.11.2012 tarihli bir işlem ile personel yetersizliği nedeniyle reddedilmesi üzerine AYİMde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74üncü maddesinde yer alan "Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 nci maddede ki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür" hükmü ile düzenlenmiştir.

Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakati gerekmektedir. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası nakli için Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının muvafakatinin bulunduğu fakat davalı Milli Savunma Bakanlığınca muvafakat verilmediği görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74üncü maddesi gereği davalı idarenin, muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, bu yetkinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125/3 üncü maddesinde düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hükmün, idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacaktır. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

T.C. Anayasasının 5nci maddesinde ...insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için şartları hazırlamaya çalışmak Devletin temel amaç ve görevi olarak belirtilmiştir. Ayrıca T.C. Anayasasının Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler başlıklı 3üncü Bölümün, Çalışma Hakkım düzenleyen 48inci maddesinde Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir denmek suretiyle, fertlerin liyakat ve yeterliliğine göre dilediği çalışma alanını seçme hakkı güvence altına almıştır. Keza, 49uncu madde de çalışanların hayat seviyesini yükseltmek ve çalışanların hayatını geliştirmek anayasal güvence altına alınmış diğer haklar olarak düzenlenmiştir. Bu açıdan bireyin yararını gözeten, liyakat ve eğitime uygun, daha iyi bir gelecek vadeden çalışma makamına atanmasında kişi yararı olduğunu söylemek mümkündür.