AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2013/ 152
Karar No: 2013 / 1080
Karar Tarihi: 18.09.2013

(2709 S. K. m. 5, 41, 48, 49) (657 S. K. m. 72, 74, 76)

Davacı, 18.01.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde, özetle; Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kuleli Askeri Lisesi Komutanlığı Harekat ve Eğitim Kısım Amirliğinde Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni olarak görev yaptığını, evli ve iki çocuk sahibi olduğunu, eşinin AVEA İlt.Hiz.A.Ş. de hukuk işlerinde uzman olarak çalıştığını, eşinin 01.06.2012 tarihinden itibaren AVEA İlt.Hiz.A.Ş.’nin Ankara Ahlatlıbel adresinde görev yaptığını, 24 Ağustos 2010 doğumlu erkek ve kız olmak üzere ikiz çocuklarının bulunduğunu, kız çocuğunun doğuştan kalbinde delik (ASD) bulunduğunu ve tedavisinin Ankara Hacettepe Üniversitesi Çocuk Kardiyolojisi bölümünde devam ettiğini, erkek çocuğunun ise yüzünde hemanjimon (iyi huylu deri tümörü) bulunduğunu ve tedavisinin Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı Çocuk Onkolojisinde aralıklarla devam ettiğini, eşinin Ankara ilinde çalışıyor olması, çocuklarının Ankara ilinde süren tedavileri nedeni ile aile bütünlüğünün sağlanması için Haziran 2012 tarihinde Ankara iline tayin isteğinde bulunduğunu, bu talebinin uygun görülmediğini ve atama işleminin yapılmadığını, bunun üzerine kurumlar arası naklen atama istemi ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına müracaat ettiğini, başvurusunun kabul edildiğini ve davalı idareden naklen atanması için muvafakat istendiğini, davalı idarenin bu talebi 25.11.2012 tarihli yazısı ile reddettiğini, aile bütünlüğünün sağlanması için davalı idarece naklen atanmasına muvafakat verilmesi gerektiğini, naklen atanmasına muvafakat verilmesi halinde mesleki kariyer, mali ve özlük hakları yönünden daha üstün haklara sahip olacağını, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek muvafakatin verilmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması talebi, AYİM İkinci Dairesinin 20.03.2013 gün ve GENSEK NO.2013/154, ESAS NO.2013/152 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 31.12.1998 tarihinden bu yana Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde veri hazırlama kontrol işletmeni ünvanı ile çalışmakta olan davacının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı kadrolarına naklen atanabilmek için bu kuruma başvurduğu, başvurusunun uygun bulunması üzerine Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından 04.10.2012 tarihli bir yazı ile davalı idareden davacının bu göreve naklen atanması için muvafakat talep edildiği, davalı idare tarafından bu talebin 25.11.2012 tarihli bir işlem ile personel yetersizliği nedeniyle reddedilmesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74’üncü maddesinde yer alan "Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 nci maddede ki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür" hükmü ile düzenlenmiştir.

Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakati gerekmektedir. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası nakli için Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının muvafakatinin bulunduğu fakat davalı Milli Savunma Bakanlığınca muvafakat verilmediği görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74’üncü maddesi gereği davalı idarenin, muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, bu yetkinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125/3 üncü maddesinde düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmayacaktır. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

T.C. Anayasasının 5’nci maddesinde “...insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için şartları hazırlamaya çalışmak” Devletin temel amaç ve görevi olarak belirtilmiştir. Ayrıca T.C. Anayasasının Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler başlıklı 3’üncü Bölümün, Çalışma Hakkım düzenleyen 48’inci maddesinde “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir” denmek suretiyle, fertlerin liyakat ve yeterliliğine göre dilediği çalışma alanını seçme hakkı güvence altına almıştır. Keza, 49’uncu madde de çalışanların hayat seviyesini yükseltmek ve çalışanların hayatını geliştirmek anayasal güvence altına alınmış diğer haklar olarak düzenlenmiştir. Bu açıdan bireyin yararını gözeten, liyakat ve eğitime uygun, daha iyi bir gelecek vadeden çalışma makamına atanmasında kişi yararı olduğunu söylemek mümkündür.

Yine Anayasanın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41’inci maddesinde; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükmü düzenlenmiş iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 72’nci maddesinin 2’nci fıkrasında da; “ Yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda, aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde ataması, atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76’ncı maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır. Yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi memurun atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması ya da teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması ve ilgilinin de talebi halinde, bu personele eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere aşağıdaki şartlarda izin verilebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemeler ile Anayasa ve yasa koyucu aileyi parçalamaktan kurtarmak ve bireyleri bir arada tutmak suretiyle ailenin huzur ve mutluluğunu devam ettirmek istemiştir. Bu açıdan bakıldığında da; bireyin ailesinden ayrı kalmadan, ailevi kaygılarından uzak bir biçimde hizmetini yürütmesi için farklı bir çalışma makamına atanmasında da kişi yararı olduğu hususunda şüphe bulunmamaktadır.

Ancak diğer taraftan, yüksek eğitim almış, uzmanlaşmış personelin, liyakatına ve eğitime göre en çok verimli olacağı kadrolarda bulundurulmak istenmesinde de kamu yararı bulunduğu izahtan varestedir. Her zaman istifa etme yetkisi ve hakkı bulunan memurların, memuriyetten ayrılmasında idareye tanınmayan takdir yetkisinin, kurumlar arası nakilde tanınmasının çok dar yorumlanması gerektiği kanun koyucunun amacına ve hukuk devleti ilkelerine uygun olacaktır.

Naklen atama hususunda, açıkça engel bir halin bulunmaması durumunda gerek AYİM’in, gerekse genel idari yargının yerleşik içtihatları, personelin hiyerarşik ve özlük hakları bakımından daha üst göreve atanmasında kural olarak idarenin muvafakat vermesi gerektiği yönündedir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelemesinden veri hazırlama kontrol işletmeni olan davacının halen ifa ettiği görevinin, davacının şahsına sıkı sıkıya bağlı, ilave bir eğitim, kurs, staj ve meslek tecrübesi gerektiren özellikli bir görev olmadığı, dolayısıyla davacıya muvafakat verilmesi durumunda yerine personel temininde herhangi bir güçlük yaşanmayacağı anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı idare savunmasında davacının görevinden ayrılması halinde, yerine aynı nitelikte personel verme imkânı bulunmadığı ve görev yerinde yürütülen hizmette zafiyet meydana geleceğini, Kuleli Askeri Lisesi Komutanlığında 26 veri hazırlama kontrol işletmeni kadrosuna karşılık mevcudun 16 kişi olduğu, bu kapsamda hâlihazırda hizmet ihtiyacının bulunduğu bir birimde davacıya muvafakat verilmesinin söz konusu birimin yürüttüğü faaliyetlerde aksamaya yol açacağını, her yıl yayımlanan Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa göre kurumlara bir önceki yıl kurumdan ayrılan personelin yarısı oranında alım kontenjanı verildiğini, bu nedenle açıktan alım kontenjanlarının oldukça sınırlı olduğunu, bu nedenlerle davacıya muvafakat verilmediğini tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını belirtmiş ise de; benzer durumdaki personele davalı idarece muvafakat verildiği yönündeki davacının iddialarına davalı idare tarafından somut bir şekilde cevap verilmemiş olduğu, ayrıca 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 22. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde, bu sınırlar içinde memur ihtiyacını karşılayamayacak idare, kurum ve kuruluşlara ilave 5.000 adet (yüksek öğretim kurumları için ilave 29.000 adet) atama izni verilebileceğinin öngörüldüğü, bu nedenle davacıya muvafakat verilmesi halinde davalı idarece davacının yerine personel temininin de imkân dâhilinde olduğu, davalı idarenin bu savunmasının tek başına davacıya muvafakat verilmemesinin gerekçesi olamayacağı; davacının mesleki eğitimi, bilgi seviyesi ve uzmanlık alanı ve görev yapan diğer personel dikkate alındığında, halen görev yaptığı kadroda istihdamını gerektiren bir zorunluluğun bulunmadığı, kendisine muvafakat verilmesi halinde atanacağı kadrodaki görev itibariyle özlük hakları, sosyal hakları ve statüsü yönünden daha üstün haklara ulaşma imkân ve potansiyeline kavuşacağı, öte yandan muvafakat verilmesi halinde naklen atanacağı görev yeri nedeniyle Anayasanın 41’inci maddesi düzenlemesi ile amaç edinilen aile bütünlüğünün de sağlanacağı dikkate alındığında, dava konusunu teşkil eden davacıya muvafakat verilmemesi işleminde idarece takdir yetkisinin, kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek ve objektif kriterlere bağlı kalınarak kullanıldığı söylenemeyeceğinden, işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı Svl.Me. ...’ın kurumlar arası naklen atanmasına muvafakat verilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,

18 EYLÜL 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava dosyasının incelenmesinden; 1998 yılı açıktan memur alımları neticesinde VHKİ unvanı ile 31 Aralık 1998 tarihinde EDOK K.lığı (Ankara) emrinde göreve başladığı, 19 Ağustos 2004 tarihli dilekçe ile evlendiğini ve eşinin İstanbul ilinde özel sektörde görev yaptığım beyan ederek İstanbul garnizonunda bir göreve atama talebinde bulunduğu, bu talebinin uygun görülerek K.K.Lisan Okl.K.lığı (İstanbul) emrine atandırıldığı, 16 Mayıs 2008 tarihli dilekçe ile maddi ve manevi sıkıntıları nedeniyle Ankara garnizonunda bir göreve atama talebinde bulunduğu, bu talebinin uygun görülerek K.K.İs.D.Bşk.lığı (Ankara) emrine atandırıldığı, 04 Mayıs 2009 tarihli dilekçe ile eşinin İstanbul ilinde görevlendirildiğini beyan ederek İstanbul garnizonunda bir göreve atama talebinde bulunduğu, bu talebinin uygun görülerek Kuleli As.Lis.K.lığı (İstanbul) emrine atandırıldığı, 01 Haziran 2012 tarihli dilekçe ile eşinin Ankara ilinde AVEA İletişim Hizmetleri Ankara Bölge Müdürlüğünde göreve başladığını beyan ederek eşinin bulunduğu Ankara garnizonuna atanma talebinde bulunduğu ancak, dilekçesinde belirttiği durumun MSYNT 52-2 MSB, Gnkur.Bşk.lığı ve A Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atamalarına ilişkin Yönetmelikte hükme bağlanan eş durumu kapsamında olmaması nedeniyle atamasının uygun görülmediğinin bildirildiği, 2012 yılında Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı emrinde bir göreve naklen atanmak için müracaat ettiği, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından naklen atanabilmesi için muvafakat istendiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığının personel ihtiyacının bulunması nedeniyle Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı emrinde bir göreve naklen atanmasına atamaya yetkili amir tarafından muvafakat verilmediğinin söz konusu kuruma bildirildiği, davacının da bu işlemin iptali talebiyle iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Davacı personelin görev yaptığı Kuleli Askeri Lisesi Komutanlığında 26 VHKİ kadrosuna karşılık mevcudun 16 olduğu bildirilmiştir. Bu da söz konusu kurumda hizmet ihtiyacı bulunduğunun bir göstergesidir. Davacıya muvafakat verilmesi halinde söz konusu birimin yürüttüğü faaliyetlerde ve kamu hizmetinin yürütülmesinde aksamalara neden olacaktır. Sayın çoğunluk davacının çocuğunun Ankara’da tedavi görüyor olması ve eşinin Ankara’da çalışıyor olması gerekçelerini de dikkate alarak söz konusu işlemi iptal etmiştir. Davacının çocuğunun sağlık durumuna ve tedavisine ilişkin İstanbul’da olmayıp da Ankara’da bulunan imkanlara ilişkin hiçbir bilgi sunulmamıştır. Dolayısıyla çocuklarının tedavilerinin İstanbul’daki sağlık kuruluşlarında yapılması mümkündür. Eşinin Ankara’da özel sektörde görev yapması da tek başına muvafakat verilmesi için bir neden değildir. Kaldı ki yukarıda belirtilen davacının safahatına bakıldığında davalı idarenin aile bütünlüğünü sağlamak için azami ihtimamı gösterdiği de anlaşılmaktadır. Ancak davacının özel sektörde çalışan eşinin Ankara-İstanbul arasında devamlı olarak yer değiştirip görev yapması nedeniyle İdarenin hizmet ihtiyacı bir kenara bırakılıp her defasında davacının taleplerinin yerine getirilmesi kamu hizmetlerinin sürekliliği ve verimliliği ilkelerine aykırı olacaktır. Bu nedenle kamu yararı, kişi yararı ve muvafakat müessesesinin amacı göz önüne alındığında görev yaptığı yerdeki kadro mevcut durumda dikkate alınarak davalı idarece tesis edilen işlemde bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadık. 18.09.2013 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy