AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2013/ 1502
Karar No: 2014 / 1005
Karar Tarihi: 11.06.2014

(6098 S. K. m. 49)

Davacı vekili, 25.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının yapılan sağlık muayenelerinde askeri öğrenciliğe elverişli olduğuna dair sağlık kurulu raporu verilmesi üzerine 2012-2013 eğitim-öğretim yılında Balıkesir Astsubay Meslek Yüksekokuluna kaydı yapılarak öğrenimine başladığı, öğrenimine devam etmekte iken 25.03.2013 tarihinde sınıflandırma/komando muayenesi için Balıkesir Asker Hastanesine bağlı olarak kurulan geçici sağlık kuruluna sevk edildiğini, yapılan muayene sonucunda Balıkesir Asker Hastanesinin 01.05.2013 gün ve 4238 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında “mitral ve trükispid kapak bozuklukları, pulmoner kapak yetmezliği, viral hepatit taşıyıcısı” teşhisi konulduğunu ve “42/D/10, 52/A/3 askeri öğrenciliğe devam edemez” kararı verildiğini, davacının bu rapora itiraz ettiğini, bunun üzerine Hava Harp Okulu Komutanlığı bünyesinde teşkil edilmiş olan sağlık kuruluna çıkarıldığını ve yapılan muayene sonunda düzenlenen 06.05.2013 gün ve 103 sayılı sağlık kurulu raporu ile “ameliyat olsun ya da olmasın her türlü komplikasyonsuz organik valvüllezyonları ve semptom vermeyen koroner- 42/D/10 mitral ve triküspid kapak bozuklukları, pulmoner kapak yetmezliği” teşhisi konularak “askeri öğrenci olamaz” kararı verildiğini, Balıkesir Asker Hastanesinin 01.05.2013 gün ve 4238 sayılı sağlık kurulu raporunun 30.05.2013 tarihinde MSB Sağlık Dairesi Başkanlığı tarafından onaylanarak kesinleştiğini, davacı tarafından Kardiyoloji uzmanı Prof.Dr.S... tarafından yaptırılan muayene sonucunda ekokardiyografı bulgularının normal olduğunun tespit edildiğini, böylelikle davacının askerliğe öğrenciliğe kaydı sırasında alman sağlık kurulu raporu ile Balıkesir Asker Hastanesi raporunun ve Kardiyoloji uzmanı Prof.Dr.S...’nin teşhisinin tamamen çeliştiğini, davacının askeri öğrencilikten çıkarılmasının hem TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 14.01.2013 tarihinde yapılan değişiklikten önceki duruma göre askeri öğrenci olmasına engel bir hastalığı olmaması nedeniyle hukuk devleti ve kazanılmış hak ilkesi ile hem de davacıdaki hastalık ve arızanın askeri öğrenciliğe girişten öncede mevcut olması ve askeri öğrenciliğe girişi sırasındaki sağlık muayenesinde davalı kurumca tespit edilememiş olması veya davacının askeri öğrenciliğe devam etmesine engel teşkil edecek nitelikte bir hastalık ve arızası olmaması nedeniyle açıkça hukuka aykırı olduğunu, davacının bu nedenle uğradığı maddi ve manevi zararlarının karşılanması gerektiğini belirterek, sağlık hizmetinin kötü işlemesi nedeniyle davacının maddi zararlarına karşılık 1.000.TL; manevi zararlarına karşılık ise 3.000.TL olmak üzere, toplam 4.000.TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacı H...’un Mevki Asker Hastanesinin 24.07.2012 tarih ve 12412 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında “askeri öğrenci olur” kararı verilmesi üzerine Balıkesir Astsubay Meslek Yüksekokuluna kayıt yaptırarak öğrenimine başladığı, birinci sınıfta eğitim-öğretimine devam ettiği sırada 25.03.2013 tarihinde sınıflandırma/komando muayenesi için Balıkesir Asker Hastanesine sevk edildiği, Balıkesir Asker Hastanesinin 01.05.2013 gün ve 4238 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında “1.mitral ve triküspid kapak bozuklukları, 2. pulmoner kapak yetmezliği, 3. viral hepatit taşıyıcısı” tanıları ile “42/D/10, 52/A/3 askeri öğrenciliğe devam edemez” kararı verildiği, davacının bu rapora itirazı üzerine Hava Harp Okulu Komutanlığı bünyesinde teşkil edilmiş olan sağlık kuruluna çıkarıldığını ve yapılan muayene sonunda düzenlenen 06.05.2013 gün ve 103 sayılı ön rapor ile “ameliyat olsun ya da olmasın her türlü komplikasyonsuz valvüllezyonları ve semptom vermeyen koroner-42/D/10 mitral ve triküspid kapak bozuklukları, pulmoner kapak yetmezliği” tanısı ile “askeri öğrenci olamaz” kararı verildiği, Balıkesir Asker Hastanesinin 01.05.2013 gün ve 4238 sayılı sağlık kurulu raporunun
30.05.2013 tarihinde MSB Sağlık Dairesi Başkanlığınca onaylanarak kesinleştiği ve davacının bu rapora istinaden 11.10.2013 tarihinde okuldan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, 23.10.2013 tarihinde kararın davacıya tebliğ edildiği, sonrasında davacı vekili tarafından davacının ilişik kesilmesi nedeniyle emsallerine göre 2 yıl eğitim öğretim süresinden kaybettiği ve çalışma hayatına geç başlamak zorunda bırakılması nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararların karşılanması amacıyla 1.000 TL. maddi ve 3.000 TL. manevi tazminat istemiyle MSB.lığı aleyhine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı vekilinin, davacının Astsubay Meslek Yüksek Okulundan sağlık nedeniyle çıkarılması işleminin iptali istemiyle açtığı dava üzerine, yapılan yargılama sonunda, AYİM 2’nci Dairesinin 28.05.2014 gün ve 2013/1445 Esas ve 2014/815 Karar sayılı kararı ile “hakem muayene” mercii olarak belirlenen ve kararları kesin olan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu’ndan, davaya konu okuldan çıkarılma işlemine dayanak alınan raporlar ile davacıda herhangi bir kardiyolojik rahatsızlık olmadığında dair düzenlenen rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi, davacının Astsubay Meslek Yüksekokulu öğrenciliğine devam etmesine engel bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığı, askerliğe elverişli değil ise askeri öğrenciliğe alındığı esnada da askeri öğrenciliğe elverişli olup olmadığı, askeri öğrenciliğe alındığı esnada da askeri öğrenciliğe elverişli değil ise bu durumun neden tespit edilemediği, askeri öğrenciliğe alındığı esnada askeri öğrenciliğe elverişli iken sonradan askeri öğrenciliğe elverişsiz hale gelmiş ise bu durumun neden kaynaklandığı, 05.02.2013 gün ve 28550 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde yapılan değişikliğin davacı hakkında düzenlenen “askeri öğrenci olamaz” kararlı sağlık kurulu raporuna etkisinin olup olmadığı hususlarında rapor düzenlenmesine karar verilmiştir. Mahkememizin bu kararı uyarınca, davacının muayenesi sonrası düzenlenen GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 10.02.2014 tarih ve 9 sayılı raporu ile “1) FİZYOLOJİK MİTRAL YETMEZLİĞİ+ FİZYOLOJİK TRİKÜSPİT YETMEZLİĞİ (SAĞLAM) 2) HEPATİT B VİRÜS ENFEKSİYONU (İMMÜN TOLERANS FAZ), KARARI: ) ASKERİ ÖĞRENCİ OLMASINDA KARDİYOLOJİK AÇIDAN ENGEL BİR DURUM TEŞKİL ETMEZ. BEDEN EĞİTİMİ VE ASKERİ DERSLERE DEVAMLI ŞEKİLDE KATILIR. MEVCUT BULGULARLA 14.01.2013 TARİHİNDE YAPILAN YÖNETMELİK DEĞİŞİKLİĞİ ÖNCESİNDE VE SONRASINDA DA ASKERİ ÖĞRENCİLİĞE DEVAM EDER. 2) A/52 F-3E UYAR. ASKERİ ÖĞRENCİLİĞE DEVAM EDER. BEDEN EĞİTİMİ VE ASKERİ DERSLERE DEVAMLI ŞEKİLDE KATILIR. 4-6 AY ARA İLE KONTROLÜ UYGUNDUR. ”kararı verilmiş ve bu rapor 14.05.2014 tarihinde MSB Sağlık Dairesi Başkanlığınca onaylanarak kesinleşmiştir. Bu durumda; Astsubay Meslek Yüksekokulu 1 ’nci sınıf öğrencisi iken yapılan sağlık muayenesinde engel bir rahatsızlığı görülmeyerek askeri öğrenciliğe kabul edilen davacının, 1 ’nci sınıfta iken yapılan muayenesinde “mitral ve triküspid kapak bozuklukları, pulmoner kapak yetmezliği” şeklinde tanımlanan bir rahatsızlığının saptanması sonrası D/42 F-10 maddesine uyan bu rahatsızlık nedeniyle Astsubay Meslek Yüksekokulundan çıkarılmasına karar verilmiş ise de; Mahkememizin 11.12.2013 tarihli ara kararı uyarınca sevk edilmesi üzerine tanzim edilen 10.02.2014 tarih ve 9 sayılı raporu ile askeri öğrenciliğe engel bir rahatsızlığının bulunmadığı GATA Profesörler Sağlık Kurulunca kesin olarak saptanmış ve bu raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesinde onaylanarak kesinleşmiş olması karşısında “askeri öğrenci olamayacağına” dair evvelce Balıkesir Asker Hastanesinin 01.05.2013 gün ve 4238 sayılı rapora dayanılarak idarece davacının Balıkesir Astsubay Meslek Yüksekokulundan çıkarılması yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. ” denilerek hukuka aykırı bulunan Astsubay Meslek Yüksek Okulundan sağlık nedeniyle çıkarılması işleminin iptaline karar verilmiştir. Davacının maddi tazminat isteminin dayandığı, davacının sağlık yönünden askeri öğrenciliğe uygun olmamasına rağmen hakkında “askeri öğrenci olur” raporu düzenlenerek askeri okula alınması ve askeri okulda geçirdiği süreler nedeniyle 2 yıl geç hayata atılacak olması olduğundan “halen askeri öğrenciliğe elverişli olduğu” tespit edilen davacının bu aşamada belirtilen sebepten kaynaklanan maddi zararının bulunmadığı, emsallerine göre 2 yıl eğitim-öğretim süresinden kaybettiği ve çalışma hayatına geç başlamak zorunda bırakılacağı istemlerine ilişkin iş bu maddi tazminatla ilgili tam yargı davası konusuz kaldığından, konusu kalmayan maddi tazminat istemine ilişkin davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davacı vekili, hukuka aykırı nitelikteki okuldan çıkarma işlemi nedeniyle müvekkilinin manevi zararının oluştuğundan bahisle manevi tazminata da hükmedilmesini de talep etmektedir.

İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da eylemden doğan tam yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır. Dava konusu olayda kusursuz sorumluluk kuramının tatbikini gerektirir hukuki nedenler gerçekleşmediğinden konuya hizmet kusuru ilkesi yönünden yaklaşmak gerekmektedir. Doktrinde ve yargı kararlarında hizmetin iyi işlememesi hizmet kusuru olarak sayılmaktadır.

Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, bir idari işlemden dolayı “hizmet kusuru”na dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için kural olarak hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Ancak, bir idari işlemin herhangi bir yönden mevzuata ve hukuk kurallarına aykırı olması halinin, her durumda ve tek başına hizmet kusurunun varlığım kabule yeterli olup olmadığı, diğer bir ifadeyle idari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı hususunda öğretide fikir birliği bulunmadığı görülmektedir.

Ancak, bu konudaki baskın görüş, şekil ve yetki unsurlarındaki sakatlıklar (o da belli koşullarla-mazur görülebilecek hukuki ve maddi tavsif, takdir hatalarında, iptal edilen kararın sahih ve muteber şekilde tekrar yapılması mümkün veya zaruri olan ya da karar araya girmeseydi dahi zararın başka sebepten meydana geleceği hallerde) hariç; her iptal sebebinin idarenin hizmet kusuruna sebebiyet verdiği, dolayısıyla işlemden doğan bu zararın mutlak surette tazmini gerektiği yönündedir.

AYİM’in bu konudaki yerleşik kararları da sorumluluğu ortadan kaldıran nedenlerin (tazmini gereken zarar bulunmaması, zararın zarar gören kişinin kendi kusurlu davranışından kaynaklanması, zararın üçüncü kişilerin işlem ve eylemlerinden doğması, zararla idari işlem arasında illiyet bağının olmaması, içtihadı hata, ilmi takdir yetkisinin kullanılması sonucu verilen zarar, her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar sebebiyle verilen zarar, hukuka uygun idari işlemler sebebiyle verilen zarar) bulunmadığı hallerde, “ağır hizmet kusuru” koşulu aranmaksızın iptal kararı ile saptanan hukuka aykırılığın yol açtığı tüm zararların tazmini doğrultusundadır.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde; davacı hakkında davalı idarece tesis edilmiş olan askeri öğrencilikten çıkarılma işleminin AYİM tarafından hukuka aykırı olduğu tespit edilerek iptal edilmiş olduğu cihetle; davalı idarenin söz konusu idari işlemin tesisinde hizmet kusuru içerisinde olduğu ve bahse konu hukuka aykırı okuldan çıkarma işleminin Türk toplumunun askerlikten çıkarılan kişilere olumsuz bakması ve davacının okuldan çıkarılması sebebiyle devre arkadaşlarından geç mezun olacağı da dikkate alındığında davacının manevi zarar görmesine neden olduğu değerlendirilerek davacının maruz kaldığı manevi zararların hizmet kusuru esasına göre davalı idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır

Davacının olay nedeniyle duyduğu acı ve ıstırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, davacının askerlik statüsü, sosyal durumu, paranın alım gücü dikkate alınarak uygun miktarda, Mahkememizin yerleşik kararları uyarınca olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte manevi tazminat verilmesine hükmedilmiştir.

İptal davası ile iş bu tam yargı davası arasındaki ilişki, iptal davasının sonuçları, davanın açıldığı tarihteki haklılık durumu da dikkate alınarak maddi tazminat istemine ilişkin taraflar lehine ve aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Konusu kalmayan maddi tazminat istemine yönelik davanın ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

2. Davacı H...’a takdiren ve istemi gibi 3.000,00 TL. (ÜÇBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,

3. Hükmedilen manevi tazminat miktarına, davacının okuldan çıkarıldığı 11.10.2013 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 11 HAZİRAN 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

GATA Profesörler Kurulunca MY 33-2 (c) hükümlerine göre verilen içtihadi kararda; davacıdaki gibi aynı rahatsızlığa sahip olan davacılar için “askeri öğrenci olma konusunda engel teşkil etmeyeceği ve bu durumda olan personelin her türlü spor ve eğitim faaliyetlerine katılabilecekleri” belirtilmiştir.

GATA Profesörler Kurulunca verilen bu içtihadi karar kapsamında söz konusu rahatsızlık nedeniyle askeri öğrenciliğe devam edememe durumunun ortadan kalkmış olması nedeniyle davalı idare tarafından da ‘kusursuz sorumluluk’ gereğince ödeme yükümlülüğünü doğurabilecek bir zararın varlığından da bahsetmenin mümkün olmadığını düşündüğümüzden karşı oy kullanıyoruz. 11.06.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy